Ανάλυση DNA στη Δικαστηριακή Πράξη

23/10/2013, Θεσσαλονίκη, Ελλάδα

558849_547422611998138_1893149259_n

Είχα την ευκαιρία να παρευρεθώ στην επιστημονική ημερίδα, που διοργάνωσε το Τμήμα Ιατρικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης (ΑΠΘ), ο Όμιλος Μελέτης Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής, και ο Δικηγορικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης, με θέμα «Ανάλυση του DNA στη δικαστηριακή πράξη». Σκοπός της εκδήλωσης ήταν να ενημερωθούν οι δικηγόροι, οι δικαστικοί λειτουργοί, οι ιατροί, οι Αρχές, και πλήθος άλλων, για τις δυνατότητες και τους περιορισμούς της τεχνολογίας του DNA στη δικαστηριακή πράξη.

Το συντονισμό της εκδήλωσης είχε η δρ. Ελισάβετ Συμεωνίδου –  Καστανίδου, Καθηγήτρια στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ και Πρόεδρος του Ομίλου Μελέτης Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής. Πριν την παρουσίαση των εισηγήσεων, ο Πρόεδρος της Ιατρικής Σχολής του ΑΠΘ, δρ. Αλέξανδρος Γαρύφαλλος, χαιρέτισε τη διατμηματική συνδιοργάνωση της εκδήλωσης, επισημαίνοντας ότι, η συμμετοχή σε τέτοιου είδους διατμηματικές συνδιοργανώσεις συνιστά εστία εμπλουτισμού και επεξεργασίας των γνώσεων, και μοχλό γόνιμης διεύρυνσης των οριζόντων μας. Ο Πρόεδρος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, κ. Νίκος Βαλεργάκης, χαιρέτησε, με τη σειρά του, την παρουσία των αξιότιμων δικαστών και εισαγγελέων στην εκδήλωση, ευχαριστώντας τους παρευρισκομένους.

Παρουσίασαν τις εισηγήσεις τους εκλεκτοί εισηγητές.

Η δρ. Αθηνά Κοτζάμπαση, Καθηγήτρια στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ, προσέγγισε το ζήτημα από την πλευρά του οικογενειακού δικαίου, με αναφορά στα τεκμήρια πατρότητας και τις ιατρικές εξετάσεις του DNA. Η τοποθέτηση της δρ. Κοτζάμπαση, δεν έθιξε τόσο κάποιες καινοτόμες πτυχές του ζητήματος, ήταν, θα έλεγα, «συντηρητικά διαχρονική», από ερευνητικής άποψης, θίγοντας ήδη (ερευνητικά) γνωστές πτυχές του ζητήματος ή πτυχές που έχουν ήδη αναλυθεί ή των οποίων η ηθικονομική διάσταση έχει, ενδεχομένως, εξαντληθεί στο χρόνο, αλλά το πρακτικό νομικό ενδιαφέρον των οποίων, ακόμα υφίσταται, εφόσον οι ρυθμοί με τους οποίους κινείται το δίκαιο, και ειδικά το νομοθετημένο οικογενειακό δίκαιο, σε σχέση με την τεχνολογία, είναι μάλλον κάπως αργοί. Στο βαθμό που η εισήγησή προοριζόταν για τη γενική ενημέρωση και ατόμων που δεν είχαν νομική παιδεία, ήταν, σε κάποιο βαθμό, αναμενόμενη η απλότητα και έλλειψη ερευνητικής πρόκλησης και επέκτασης σε πιο εξειδικευμένες νομικές πτυχές των ζητημάτων, ο χρόνος επίσης της παρουσίασης ήταν περιορισμένος. Η δρ. Κοτζάμπαση επιχείρησε, μέσα από την έκθεση των γνωστών ήδη τεκμηρίων, να επισημάνει, με ωραίο τρόπο, στους παρευρισκομένους τα όρια της χρησιμότητας της αναζήτησης της βιολογικής αλήθειας για το οικογενειακό δίκαιο. Ο επίλογος της, ουσιαστικά, αποτελεί και την πιο καίρια τοποθέτηση, που ενδεχομένως να εξηγεί, σε κάποιο βαθμό, και τις διαχρονικές αντιπαραθέσεις στις σχέσεις νομικής και θετικών επιστημών. Για το οικογενειακό δίκαιο, για την προστασία του παιδιού, για ένα κλάδο δικαίου με έντονη κοινωνική και συναισθηματική φύση, η βιολογική αλήθεια είναι πολλές φορές αδιάφορη ή έχει συγκεκριμένα όρια, τα οποία δεν μπορεί να υπερβεί, μόνο και μόνο επειδή υπάρχει αυτή η επιστημονική δυνατότητα, και τα οποία ο νόμος (τα νομοθετήματα ή η νομολογία) υπερασπίζονται και έχουν το χρέος να υπερασπίζονται σθεναρά.

~~~~~~~~~~~~~~~~

Τα τεκμήρια της πατρότητας και οι ιατρικές εξετάσεις του DNA

(αναφορικά με την εισήγηση της δρ. Κοτζάμπαση)

 Για τη θεμελίωση της συγγένειας του τέκνου με τον πατέρα του και τη μητέρα του, το δίκαιο (με αναφορά στο Ελλαδικό δίκαιο, που όμως στον τομέα του οικογενειακού δικαίου ομοιάζει το με το Κυπριακό δίκαιο) ανατρέχει, ακόμα και σήμερα, σε αρχέγονους κανόνες, χρησιμοποιώντας τη νομική τεχνική των τεκμηρίων. Για να απαντήσει, το δίκαιο, στο ερώτημα, τι είναι πατρότητα και τι είναι μητρότητα, ανατρέχει στο δίπολο της σχέσης «φύση – νόμος», ορίζοντας πως ο τοκετός, δηλαδή η φύση, δείχνει, κατά κανόνα, τη μητρότητα, ενώ την πατρότητα την δείχνει, κατά κανόνα, ο γάμος. Όταν η μητέρα είναι έγγαμη, με τυπικά έγκυρο γάμο, το παιδί, που γεννιέται εντός του γάμου ή μέσα σε 300 ημέρες από τη λύση του γάμου, με θάνατο ή με αμετάκλητη δικαστική απόφαση διαζυγίου (όπου τεκμαίρεται σύλληψη του τέκνου εντός γάμου), θεωρείται τέκνο του άνδρα που είναι ή ήταν σύζυγος της μητέρας του, ενώ, όταν η μητέρα είναι ανύπαντρη, χρησιμοποιείται το τεκμήριο της σαρκικής συνάφειας. Ο νόμος έχει φροντίσει επίσης για την επίλυση της σύγκρουσης των διαφόρων μαχητών τεκμηρίων του, πάντα με σκοπό την προστασία του παιδιού. Έτσι, όταν η μητέρα συνάψει δεύτερο γάμο μέσα στις 300 ημέρες από τη λύση του πρώτου γάμου, το νομικό τεκμήριο έρχεται και λέει πως πατέρας του παιδιού είναι, κατά τεκμήριο, ο δεύτερος σύζυγος της μητέρας, και εάν γίνει δεκτή η προσβολή της πατρότητας, το παιδί δεν θεωρείται γεννημένο εκτός γάμου, αλλά τότε αναβιώνει το τεκμήριο ότι πατέρας του παιδιού είναι ο πρώτος σύζυγος.

Οι αρχέγονοι αυτοί κανόνες, σύμφωνα με τη δρ. Κοτζάμπαση, έχουν τις ρίζες τους στη διαφορετική βιολογική φύση του άνδρα και της γυναίκας, και βλέπουμε ότι, στους κανόνες αυτούς, η φύση (τοκετός) ορίζει τη μητρότητα και ο νόμος (τα τεκμήρια) ορίζουν την πατρότητα, και ό,τι προκύπτει είναι ότι η πατρότητα είναι μια έννομη σχέση, που καθορίζεται από το νόμο, και όχι από τη φύση. Βασιζόμενη σε αυτή την επισήμανση, η δρ. Κοτζάμπαση, προχώρησε να τοποθετηθεί στο ζήτημα της σχέσης «φύσης και νόμου» στις περιπτώσεις αμφισβήτησης της πατρότητας, και του συσχετισμού των ιατρικών εξετάσεων DNA, ως πραγματικού γεγονότος, με τα νόμιμα τεκμήρια, ως νομοθετική τεχνική. Το δίκαιο, όπως ανέφερε, διασφαλίζει την αναζήτηση της βιολογικής αλήθειας μέσα από το μηχανισμό της προσβολής της πατρότητας. Μέσα στο συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο της αμφισβήτησης της πατρότητας, ο νομοθέτης σταθμίζει πολλά αντικρουόμενα αγαθά και αξίες, μεταξύ άλλων, την προστασία της οικογενειακής ενότητας, της οικογενειακής ειρήνης, αναγνωρίζοντας μόνο σε ορισμένα πρόσωπα το δικαίωμα προσβολής της πατρότητας, επιπλέον, αποβλέπει και στην ασφάλεια του δικαίου, ορίζοντας σχετικά σύντομες αποσβεστικές προθεσμίες για την άσκηση του δικαιώματος προσβολής.

Η δρ. Κοτζάμπαση επισήμανε παρενθετικά ότι, τα τεστ πατρότητας που κυκλοφορούν οι φαρμακευτικές εταιρείες, και είναι προσβάσιμα στους γονείς και ιδίως στον πατέρα, δεν έχουν νομική αξία σε μια μελλοντική δίκη, εφόσον δεν διατάχθηκαν από το Δικαστήριο και δεν αποτελούν νόμιμο αποδεικτικό μέσο. Το θέμα αυτό, υπενθύμισε ότι, απασχόλησε εκτεταμένα τη Γερμανική δικαιοσύνη, με αφορμή φαρμακευτικά προϊόντα, που βασίζονταν στην λήψη και εξέταση του σάλιου του παιδιού, όπου κρίθηκε ότι είναι ανεπίτρεπτα μέσα, εφόσον, μεταξύ άλλων, δεν έχουν εφαρμοστεί κατόπιν διαταγής Δικαστηρίου, και, κυρίως, με τη συναίνεση και των δύο γονέων. Επομένως, τόνισε ότι, οι εξετάσεις DNA είναι σημαντικές για τη βιολογική αλήθεια, μόνο όταν διατάζονται από το Δικαστήριο.

Ένα άλλο ζήτημα, που έθιξε η δρ. Κοτζάμπαση, ήταν αυτό της ενεργητικής νομιμοποίησης ενός τρίτου προσώπου, άλλου από τους γονείς, που ενδέχεται να είναι ο «αληθινός πατέρας», να προσβάλει την πατρότητα. Το ζήτημα αυτό απασχόλησε την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το 2009. Το δικαίωμα του τρίτου προσώπου αναγνωρίζεται για πρώτη φορά το 1997 στο Ελλαδικό δίκαιο, όπου την ιδιότητα του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο, μπορεί να προσβάλλει και ο άνδρας, με τον οποίο η μητέρα, βρισκόμενη σε διάσταση με το σύζυγό της, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια, κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης, δηλαδή ήταν ο εραστής της. Κατά τη διαστολή της ερμηνείας προκύπτει ότι, εάν η μητέρα δεν είχε διακόψει την έγγαμη συμβίωση της με τον σύζυγο της, ο τρίτος, ο εραστής, δεν έχει δικαίωμα προσβολής της πατρότητας. Η περίπτωση που απασχόλησε τον Άρειο Πάγο, αφορούσε σε αγωγή προσβολής της πατρότητας από τον αληθινό πατέρα, ο οποίος είχε σχέση με τη μητέρα πριν από το γάμο της. Ο τρίτος, που εικάζεται ότι αρνήθηκε να παντρευτεί τη μητέρα, κρίθηκε από την Ομομέλεια του Αρείου Πάγου ότι δεν έχει δικαίωμα να προσβάλει την πατρότητα, και ορθά απορρίφθηκε η αγωγή λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης. Επομένως, Δικαστήριο, όπως τόνισε η δρ. Κοτζάμπαση, σταθμίζοντας ως υπέρτερο αγαθό την προστασία της οικογένειας, έκρινε ως ορθό τον αποκλεισμό του δικαιώματος του τρίτου, μολονότι σε αυτή την περίπτωση ήταν σαφές ότι ο τρίτος ήταν ο βιολογικός πατέρας του παιδιού.

Ένα άλλο ζήτημα που έθιξε η δρ. Κοτζάμπαση ήταν το δικαίωμα του ιδίου του τέκνου να ζητήσει την προσβολή της πατρότητας και την ύπαρξη αποσβεστικής προθεσμίας για την άσκηση του δικαιώματος αυτού. Ανάλογο ζήτημα απασχόλησε, όπως ανέφερε, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου το έτος 2005 στην υπόθεση Shofman εναντίον Ρωσίας. Το Δικαστήριο είχε δεχθεί ότι, ο καθορισμός για τον πατέρα, προθεσμίας, χωρίς τη γνώση του τοκετού και των περιστατικών που σχετίζονται με τον τοκετό, αντιτίθεται στο άρθρο 8 της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, κρίνοντας ότι, η γνώση των περιστατικών είναι απαραίτητη προϋπόθεση σε μια δημοκρατική κοινωνία. Στο Ελλαδικό δίκαιο, παρόλο ότι η προθεσμία για τον πατέρα συνδέεται, όντως, με τη γνώση των περιστατικών, η προθεσμία για το τέκνο δεν συνδέεται νομοθετικά με τη γνώση των περιστατικών. Ωστόσο, είναι ορθό να δεχθούμε, σύμφωνα με την δρ. Κοτζάμπαση, ότι το δικαίωμα του τέκνου αποσβήνεται στην ορισμένη προθεσμία (που διαφέρει από κράτος σε κράτος) μετά την ενηλικίωσή του, αφότου όμως έχει πληροφορηθεί ποιος είναι ο πατέρας του. Αυτή η σκέψη αποβλέπει στην προστασία του δικαιώματος του παιδιού να αναζητά την καταγωγή του, δηλαδή λειτουργεί, εν τέλει, υπέρ της βιολογικής αλήθειας.

Βέβαια, υπάρχουν και άλλες αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, που δεν αναφέρθηκαν στην εισήγηση της δρ. Κοτζάμπαση, όπου το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι οι άκαμπτες προθεσμίες ή άλλα εμπόδια στις δικαστικές ενέργειες που θέτουν εν αμφιβόλω την πατρότητα και που εφαρμόζονται ανεξάρτητα από την επίγνωση του υποθετικού πατέρα για τις περιστάσεις που γεννούν αμφιβολίες για την πατρότητά του, χωρίς να επιτραπούν οποιεσδήποτε εξαιρέσεις, παραβίασαν το Άρθρο 8 της Σύμβασης [ενδεικτικά, Paulík v. Slovakia, αριθ. 10699/05… (αποσπάσματα), Tavlı v. Turkey, αριθ. 11449/02, ημερομηνίας 09/11/2006]. Δεν αναφέρθηκε επίσης η δική μας, Phinikaridou v. Cyprus, αριθμ.23890/02, ημερομηνίας 20/12/2007. Πιο πρόσφατες, σχετικές με τις προθεσμίες και τα ζητήματα της αναζήτησης της βιολογικής αλήθειας σχετικά με την πατρότητα, είναι οι Gronmark v. Finland, αριθμ.17038/04, ημερομηνίας 06/07/2010, Backlund v. Finland, αριθμ.36498/05, ημερομηνίας 06/07/2010, Krušković v. Croatia, αριθμ.46185/08, ημερομηνίας 21/06/2011, Schneider v. Germany, αριθμ.17080/07, ημερομηνίας 15/09/2011, Kautzor v. Germany, αριθμ. 23338/09, ημερομηνίας 22/03/2012, Ahrenz v. Germany, αριθμ.45071/09, ημερομηνίας 22/03/2012, και άλλες, με διαφορετικά περιστατικά, η ανάλυση και επεξήγηση των οποίων, μπορεί να συνθέσει με σταθερότητα την ευρωπαϊκή νομολογιακή τάση.

Η βιολογική αλήθεια είναι, ωστόσο, όπως ανέφερε η δρ. Κοτζάμπαση, νομικά αδιάφορη στην περίπτωση της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, όταν οι γονείς αποφασίζουν να χρησιμοποιήσουν συνήθως σπέρμα τρίτου δότη. Ανέφερε ότι, πρόσφατα, δύο δικαστικές αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών άνοιξαν το διάλογο για τη δυνατότητα προσβολής της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης όταν δεν υπάρχει η έγκυρη συναίνεση του συζύγου, παρά τη διατύπωση του νόμου, θέμα που εγείρει σωρεία νομικών ζητημάτων. Δεν επεκτάθηκε. Με τον Ελλαδικό νόμο για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή υπάρχει, εξήγησε, και η δυνατότητα προσβολής της μητρότητας, μόνο όμως στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, όπου, τόσο η παρένθετη όσο και η γενετική μητέρα, μπορούν να προσβάλουν τη μητρότητα, εάν η παρένθετη μητέρα κυοφορούσε δικό της ωάριο, περίπτωση στην οποία λέμε ότι επέρχεται «πλήρης υποκατάσταση». Σε μια τέτοια δίκη, είναι αναμφίβολα κρίσιμο το τεστ DNA. Δεν υπήρξε επέκταση.

Σε ό,τι αφορά την αναγνώριση της πατρότητας του παιδιού, γεννηθέντος χωρίς γάμο της μητέρας του, το ζήτημα της αναγνώρισης της πατρότητας, νομοτεχνικά, εμφανίζεται ως πιο απλό. Η συγγένεια, σε αυτή την περίπτωση, όπως ανέφερε η δρ. Κοτζάμπαση, ιδρύεται με την εκούσια ή τη δικαστική αναγνώριση, η εκούσια γίνεται συμβολαιογραφικά με την συναίνεση της μητέρας, ενώ η δικαστική προϋποθέτει δίκη για την αναγνώριση της πατρότητας. Στη δίκη αυτή, ο νομοθέτης χρησιμοποιεί ένα άλλο τεκμήριο για την αναγνώριση της πατρότητας, σύμφωνα με το οποίο, θεωρείται ότι έχει αποδειχθεί η πατρότητα του παιδιού, εάν αποδειχθεί ότι η μητέρα είχε έστω και μία μόνο σαρκική επαφή με τον πατέρα, χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί και η σύλληψη του τέκνου από αυτή τη σαρκική επαφή. Με άλλα λόγια, το τεκμήριο της πατρότητας αναφέρεται σε μια έμμεση συναγωγή της πατρότητας, από τη σαρκική συνεύρεση της μητέρας από τον φερόμενο ως πατέρα. Ωστόσο, όταν η αγωγή ασκείται από το τέκνο μετά την ενηλικίωσή του, και ο πατέρας έχει ήδη πεθάνει, απαιτείται η ευθεία απόδειξη της πατρότητας, δηλαδή και η σαρκική συνεύρεση της μητέρας με τον υποδεικνυόμενο ως πατέρα, αλλά και η σύλληψη του τέκνου από αυτή τη συγκεκριμένη σαρκική συνεύρεση. Στη δικαστική αναγνώριση της πατρότητας, ο εναγόμενος, δηλαδή ο φερόμενος ως πατέρας, μπορεί να αμυνθεί, προβάλλοντας την ένσταση των σοβαρών αμφιβολιών, πρέπει δηλαδή να αποδείξει ότι η μητέρα, κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης, είχε ερωτικές συνευρέσεις και με άλλο ή άλλους άνδρες. Κατά την ορθότερη ερμηνεία, σύμφωνα με την δρ. Κοτζάμπαση, δεν αρκεί μόνο η απόδειξη αυτής της ερωτικής συνεύρεσης με άλλο ή με άλλους άνδρες, αλλά απαιτείται η πιθανότητα της πατρότητας του άλλου άνδρα να είναι μεγαλύτερη από την πιθανότητα της πατρότητας του εναγομένου. Και σε αυτές τις περιπτώσεις είναι απόλυτα αυτονόητη η αναγκαιότητα της χρήσης των εξετάσεων DNA.

Όσο αφορά στο ζήτημα των ιατρικών εξετάσεων, η πολιτική δικονομία παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα, για την απόδειξη της πατρότητας, να διατάξει την υποβολή των διαδίκων σε πρόσφορες ιατρικές εξετάσεις, προνοώντας επίσης ότι η άρνηση του διαδίκου να υποβληθεί σε αυτές, ισοδυναμεί με απόδειξη των ισχυρισμών του αντιδίκου. Δηλαδή, θεωρούνται ότι οι ισχυρισμοί του ενάγοντος έχουν αποδειχθεί εάν ο εναγόμενος αρνηθεί να υποβληθεί στις πρόσφορες ιατρικές εξετάσεις. Ωστόσο, θα πρέπει να ειπωθεί, σύμφωνα με τη δρ. Κοτζάμπαση, ότι, προβλέπεται στο νόμο και η δυνατότητα μιας έμμεσης συμμόρφωσης του διαδίκου με την επιβολή χρηματικής ποινής. Το εύρος της αποδεικτικής δύναμης της άρνησης υποβολής σε ιατρικές εξετάσεις απασχόλησε αρκετά νωρίς την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, ήδη από το 1990, όπου κρίθηκε ότι τέτοια άρνηση δεν θεωρείται απόδειξη της πατρότητας, αλλά της ύπαρξης στο αίμα των στοιχείων εκείνων που καθιστούν πιθανή την πατρότητα. Η στενή ερμηνεία του τεκμηρίου κατακρίθηκε από τη θεωρία, στο βαθμό που περιορίζει την προστασία του τέκνου στην οποία απέβλεπε αρχικά ο νομοθέτης.

Ένα άλλο ζήτημα, που άπτεται της αποδεικτικής αξίας των ιατρικών εξετάσεων DNA, είναι αυτός ο νομικός τους χαρακτηρισμός τους, εάν δηλαδή αποτελούν πραγματογνωμοσύνη ή συνδυασμό πραγματογνωμοσύνης και αυτοψίας. Υποστηρίζεται ότι, αποτελούν πραγματογνωμοσύνη και εκτιμώνται ελεύθερα από το Δικαστήριο. Ωστόσο, η γνώμη αυτή, σύμφωνα με την δρ. Κοτζάμπαση, ισχύει μάλλον για την εξώδικη ιατρική εξέταση, για την κρίση του πραγματογνώμονα, όταν πρόκειται για πραγματογνώμονες μάρτυρες, ενώ για ό,τι βεβαιώνεται ότι έγινε, και για ό,τι βεβαιώνεται ότι διαπιστώθηκε, η γραπτή γνωμοδότηση που συντάσσεται από τον πραγματογνώμονα για το Δικαστήριο, ορθά, κατά την δρ. Κοτζάμπαση, υποστηρίζεται ότι παρέχει πλήρη απόδειξη. Η άποψη αυτή στηρίζεται στο γεγονός ότι η ιατρική γνωμάτευση έχει συνταχθεί από πρόσωπο που ασκεί δημόσια τη λειτουργία του πραγματογνώμονα, και ενισχύεται ακόμα περισσότερο όταν πρόκειται για δημόσιο λειτουργό απασχολούμενο στο δημόσιο τομέα, όπου και το πόρισμά του συνιστά δημόσιο έγγραφο, που παρέχει πλήρη απόδειξη. Κλείνοντας, η δρ. Κοτζάμπαση, τόνισε ότι, όταν πρόκειται για την αναζήτηση της βιολογικής συγγένειας του παιδιού με τον πατέρα του, η λύση δεν δίνεται απλά με ένα τεστ DNA, ο νομοθέτης διαμορφώνει ένα ισχυρό νομικό πλαίσιο, τόσο για την ίδρυση όσο και για την κατάργηση του συγγενικού δεσμού. Στους περιορισμούς για την αναζήτηση της βιολογικής αλήθειας ανέφερε, ενδεικτικά, τις αποσβεστικές προθεσμίες που υπάρχουν για το δικαίωμα, τις περιπτώσεις αποκλεισμού του δικαιώματος προσβολής των άλλων, και τη νομιμοποίηση ορισμένων προσώπων να ασκήσουν την αγωγή. Επεσήμανε δε ότι, η πατρότητα, και κυρίως αυτή, δεν είναι απλά και μόνο για το οικογενειακό δίκαιο μια βιολογική σχέση, αλλά κυρίως, και ευτυχώς για το παιδί, μία νομική σχέση.

~~~~~~~~~~~~~~~~

 Ακολούθως, ο δρ. Λάμπος Μαργαρίτης, Καθηγητής στη Νομική Σχολή του ΑΠΘ, προσέγγισε το υπό αναφορά ζήτημα από την πλευρά του ποινικού δικαίου και της ποινικής δίκης, όπου, στο δημόσιο χαρακτήρα του ποινικού δικαίου, η συσχέτιση της βιολογικής αλήθειας με τα υπόλοιπα έννομα αγαθά, και η κατάληξη στη στάθμιση των αντικρουόμενων εννόμων συμφερόντων του ατόμου και της Πολιτείας, είναι αρκετά διαφορετικά, από ό,τι στο ιδιωτικό δίκαιο. Ο δρ. Μαργαρίτης επέλεξε να επικεντρωθεί σε ένα μόνο ζήτημα, σε αυτό της χρήσης βίας κατά τη λήψη του γενετικού υλικού,  που θεωρεί ότι είναι το σημαντικότερο πρόβλημα που άπτεται της ποινικής διαδικασίας. Αναφέρθηκε στο ισχύον Ελλαδικό νομοθετικό καθεστώς, και διαπίστωσε, τεκμηριώνοντας, τις νομοθετικές ελλείψεις, προβαίνοντας σε συγκεκριμένες εισηγήσεις. Η εισήγηση του δρ. Μαργαρίτη ήταν άκρως ενδιαφέρουσα, και την μεταφέρω, με αρκετές πρόσθετες παρατηρήσεις, σε σχέση με το Κυπριακό δίκαιο, το οποίο επίσης παρουσιάζει αρκετά προβλήματα καθ’ όσον αφορά τη λήψη και την εν γένει μεταχείριση του γενετικού υλικού στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας.

Η χρήση βίας κατά τη λήψη του γενετικού υλικού

(η εισήγηση του δρ. Λάμπρου Μαργαρίτη / προσθήκες Κυπριακού δικαίου)

 Σύμφωνα με την Ελλαδική ποινική δικονομία, όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 3 μηνών, οι διωκτικές αρχές, λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση DNA, προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού. Αυτή είναι η ισχύουσα σήμερα ρύθμιση στο Ελλαδικό δίκαιο, όπως διαμορφώθηκε με το Ν.3783/09. Ο δρ. Μαργαρίτης επεσήμανε, κατ’ αρχήν, ότι το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης, είναι ιδιαίτερα ευρύ, περιλαμβάνει όλα τα κακουργήματα, και από τα πλημμελήματα όλα όσα τιμωρούνται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον 3 μηνών, ουσιαστικά καλύπτει το σύνολο της εγκληματικής ύλης. Η δεύτερη παρατήρησή του είναι ότι, απουσιάζουν από την ρύθμιση αναγωγές, πρώτον, στην αρχή της αναγκαιότητας, δηλαδή δεν προβλέπεται ρητά ότι η λήψη του γενετικού υλικού τότε μόνον επιτρέπεται, όταν με άλλα αποδεικτικά μέσα είναι αδύνατη ή έστω ιδιαιτέρως δυσχερής η απόδειξη της ταυτότητας του κατηγορουμένου (δεν αναφέρεται αυτό στο κείμενο του νόμου), και δεύτερον, ότι δεν προβλέπει ο νόμος, με τη σημερινή του πια μορφή, παρεμβολή για τη διενέργεια της συγκεκριμένης ανακριτικής πράξης, δικαστικού οργάνου, εναποθέτει το σχετικό ζήτημα στις διωκτικές αρχές.

Βέβαια, στην Κύπρο, το νομικό πλαίσιο είναι κάπως διαφορετικό. Στην Κύπρο το ζήτημα δεν καλύπτεται από την ποινική δικονομία, και ουσιαστικά δεν υφίσταται ειδικό νομικό πλαίσιο που να αφορά σε αυτό το ζήτημα, αποκλειστικά, αλλά η κάλυψη έρχεται από το γενικότερο άρθρο 25 του Περί Αστυνομίας Νόμου του 2004 (73(I)/2004) [ως τροποποιήθηκε, η επίμαχη διάταξη, από τον Ν. 73(Ι)/2006], που προνοεί ότι, κάθε μέλος της Αστυνομίας, με βαθμό Λοχία ή ανώτερο, μπορεί (χωρίς οποιεσδήποτε επιμέρους προϋποθέσεις και χωρίς ερμηνευτική ενίσχυση ότι το «μπορεί» σημαίνει δυνητικότητα και όχι νομοθετική χορήγηση εξουσίας) να λάβει ή να μεριμνήσει ώστε να ληφθούν (αρκεί η «μέριμνα» Λοχία ή Ανώτερου στελέχους της αστυνομίας), από οποιοδήποτε πρόσωπο που τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή το οποίο υπόκειται σε αστυνομική επιτήρηση (δηλαδή ακόμα κι αν δεν έχουν απαγγελθεί κατηγορίες, εάν πρόκειται απλά για συλληφθέντα ή ύποπτο, και χωρίς περαιτέρω κριτήρια), για σκοπούς καταχώρισης, σύγκρισης, αναγνώρισης και γενικά για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος (χωρίς διαβαθμίσεις στη βάση της σοβαρότητας του), μεταξύ άλλων (π.χ. φωτογραφίες, μετρήσεις, δακτυλικά αποτυπώματα, κλπ), και αποκόμματα ονύχων, δείγματα τριχών, σάλιου, δείγματα αίματος και ούρων (με τη βοήθεια ιατρικού λειτουργού), είτε με την συναίνεσή του (υπόπτου ή κατηγορούμενου) ή, εάν αυτός δεν συναινεί, (υποχρεωτικά πλέον), κατόπιν διαταγής του Δικαστηρίου. Το ίδιο άρθρο, στην παράγραφο 2, προνοεί ότι, εάν το πρόσωπο αυτό δεν κατηγορηθεί τελικά και απολυθεί ή εάν αθωωθεί, και δεν βαρύνεται με προηγούμενη καταδίκη για ποινικό αδίκημα (εάν υπάρχει προηγούμενη καταδίκη π.χ. για τροχαίο αδίκημα, θα πρέπει να διατηρηθούν τα γενετικά αποτυπώματα τοποθετημένα σε αρχείο;), καταστρέφονται ή του παραδίδονται όλες οι μετρήσεις, φωτογραφίες, δακτυλικά αποτυπώματα, αποτυπώματα παλάμης και πέλματος, αρνητικά, κλπ, αλλά είναι προκλητικά ενδιαφέρον το ότι, η εν λόγω παράγραφος δεν κάνει λόγο ρητά και για τη μεταχείριση του γενετικού υλικού (πλην των άλλων υλικών, π.χ. τριχών, σάλιου, κλπ) μετά από την απόλυση ή αθώωση, ούτε υπάρχει αλλού ξεκάθαρη ρητή πρόνοια, γενικότερα, για τη μεταχείριση του γενετικού υλικού ή των γενετικών προφίλ που προκύπτουν από το γενετικό υλικό, σε αυτές και σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, όπου πλέον είναι απλά χρήσιμες οι παραπομπές στο νόμο περί Επεξεργασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (Προστασία του Ατόμου) Νόμο του 2001 (N. 138(I)/2001).

Κατ’ αρχήν, στο Κυπριακό δίκαιο ο νόμος ενδέχεται να είναι εξίσου προβληματικός, και από την άποψη ότι, σε μια διάταξη, ενταγμένη σε νόμο που ρυθμίζει αυτή την αστυνομική δράση, εξισώνει τη λήψη φωτογραφιών με τη λήψη γενετικού υλικού, παρόλο που πρόκειται για εντελώς διαφορετικά, σε είδος, περιεχόμενο, έκταση περιεχομένου, και αξία, δεδομένα. Περαιτέρω, ενώ δεν γίνεται ρητή αναφορά γενικά σε «γενετικό υλικό», αλλά σε συγκεκριμένου τύπου δείγματα (π.χ. τρίχες, σάλιο, αίμα, κλπ), στην πράξη, γίνεται χρήση της πρόνοιας αυτής, προκειμένου να λαμβάνονται από τον ανθρώπινο οργανισμό οποιουδήποτε άλλου τύπου δείγματα, μη προβλεπόμενα ρητά στο νόμο, κατά τρόπο που, θα μπορούσε να λεχθεί ότι, στην πράξη, ο νόμος ερμηνεύεται και εφαρμόζεται ανεπίτρεπτα διασταλτικά. Κατ’ επέκταση, η προβλεπόμενη συναίνεση, είναι ίδια σε περιεχόμενο, είτε αφορά στη λήψη φωτογραφιών, είτε αφορά στη λήψη γενετικού υλικού.

Δεν μπορεί να αποφευχθεί να σχολιαστεί ότι, επιχειρώντας συγκριτική θεώρηση, με αφορμή τις παρατηρήσεις του δρ. Μαργαρίτη, διαπιστώνεται ότι, στο Κυπριακό δίκαιο, η παροχή συναίνεσης είναι σαφώς εξαναγκαστική, εφόσον, εάν το πρόσωπο δεν συναινέσει στη λήψη του γενετικού υλικού, αφενός, θα υποχρεωθεί να υποβληθεί σε εξέταση με δικαστικό διάταγμα, αφετέρου, διαπράττει και ποινικό αδίκημα. Ειδικότερα, σύμφωνα με την πρόνοια της παραγράφου 3 του άρθρου 25 του εν λόγω νόμου, «πρόσωπο που τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή το οποίο υπόκειται σε αστυνομική επιτήρηση (ανεξάρτητα εάν έχει εκδοθεί εναντίον του δικαστικό διάταγμα σύμφωνα με την πρόνοια της παραγράφου 1) και αρνείται ή παρεμποδίζει ή δεν επιτρέπει (οπότε, απαγορεύεται η άρνηση, παρεμπόδιση ή μη επίτρεψη στη λήψη δείγματος) να ληφθούν τα στοιχεία που αναφέρονται στην παράγραφο (α) του εδαφίου (1) (δεν αφορά η ρύθμιση τη λήψη αίματος ή ούρων, αλλά αφορά σε αποκόμματα ονύχων, δείγματα τριχών, και σάλιου) είναι ένοχο αδικήματος και, σε περίπτωση καταδίκης του, υπόκειται σε φυλάκιση για περίοδο που δεν υπερβαίνει τους έξι μήνες ή σε χρηματική ποινή μέχρι τετρακόσιες πενήντα λίρες ή και στις δυο αυτές ποινές». Οπότε, ουσιαστικά και στο δικό μας δίκαιο, η παροχή δείγματος, από πλευράς του υποκειμένου που τελεί υπό κράτηση ή σύλληψη, εφόσον του ζητηθεί, είναι υποχρεωτική.

Οπότε, χρήζει βιοηθικής και ηθικονομικής, αλλά και απλά νομικής, ερμηνευτικής προσέγγισης η έννοια, το μέγεθος και το εύρος της προβλεπόμενης συναίνεσης για λήψη γενετικού υλικού, και θα αναφερθούν περισσότερα στη συνέχεια επί αυτού. Εντοπίζουμε, χαρακτηριστικά, σε πρόσφατη νομολογία, να καθίσταται επίδικο θέμα, εάν έχει ληφθεί ή όχι συναίνεση του υπόπτου ή κατηγορούμενου για την λήψη γενετικού υλικού ή όχι, ως διαδικαστική προϋπόθεση, παρά ως άσκηση δικαιώματος, και σε περίπτωση που υπάρχει υπογεγραμμένο το τυποποιημένο έντυπο, η απάντηση να είναι θετική, ότι υπάρχει συναίνεση. Δεν θα σχολιαστεί η Γεώργιος Ιωάννη Γιαννίδης ν. Αστυνομίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 143, ή στην  Μιχάλης Ανδρέα «Ψύλλα» ν. Δημοκρατίας (2003) 2A.A.Δ. 353 ή στην Δημοκρατία ν. Αβρααμίδου κ.ά. (2004) 2 Α.Α.Δ. 51, που έλαβαν χώρα πριν τη θέση σε ισχύ, τουλάχιστον, του πιο πάνω νόμου, ούτε με τις υπόλοιπες αποφάσεις, που εντοπίζονται να έχουν εκδοθεί πριν την θέση σε ισχύ του υπό αναφορά νόμου. Τότε, μπορούσαν να εντοπιστούν περιπτώσεις απόσπασης βιολογικού / γενετικού υλικού με μεθόδους παγίδευσης (π.χ. από αναψυκτικό που έδιδαν στον κρατούμενο να πιει ή τσιγάρα να καπνίσει, κλπ), όπου θα μπορούσε να τεθεί απλά ζήτημα αποδεκτότητας της μαρτυρίας σε στάδιο δίκης, εάν τίθετο.

Το στάδιο συναίνεσης περατώνεται ουσιαστικά με την υπογραφή ενός τυποποιημένου εντύπου συναίνεσης, που προβλέπεται ως υποχρέωση του αστυνομικού οργάνου που επιλέγει να διενεργήσει την πράξη, παρά ως δικαίωμα του υπόπτου ή κατηγορούμενου να αρνηθεί τη λήψη δείγματος ή να εκφέρει επιχειρήματα ενάντια στην αναγκαιότητα της. Συνακόλουθα, στις περιπτώσεις όπου αμφισβητείται η ύπαρξη συναίνεσης για συγκεκριμένη πράξη, σύμφωνα με το γράμμα του νόμου, η δίκη μεταφέρεται στις περιστάσεις υπό τις οποίες λήφθηκε μια τέτοια συναίνεση, εάν αποσπάστηκε με τη χρήση φυσικής βίας ή όχι, με τη δυνατότητα παροχής μαρτυρίας επί αυτού, από πλευράς υποκειμένου στην ανακριτική πράξη, να είναι αναγκαστικά περιορισμένη, και με τη νομική έγνοια σε σχέση με το περιεχόμενο της συναίνεσης και τις λεπτομέρειές της, να είναι μάλλον ανύπαρκτη.

Εμμένοντας λίγο ακόμα στα Κυπριακά δεδομένα, πριν μεταφερθεί το υπόλοιπο της εισήγησης του δρ. Μαργαρίτη, που είναι ακόμα πιο διαφωτιστικό, αλλά χωρίς πρόθεση κατάχρησης της ευκαιρίας, και επέκτασης, μεταφέρεται απόσπασμα από την πρόσφατη Δημοκρατία ν. Μάριου Χριστοδούλου, Αρ.Υπόθεσης 23402/12, Μόνιμου Κακουργοδικείου Λευκωσίας, ημερομηνίας 04/03/2013, η οποία, σχεδόν, μιλά από μόνη της, ως προς τον τρόπο αντιμετώπισης του ζητήματος στην Κύπρο (υπογραμμίζοντας σχετικές φράσεις):

«Η συνταγματικότητα των προνοιών του άρθρου 25 του περί Αστυνομίας Νόμου εξετάσθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο 1 περίπου χρόνο μετά τη θέσπιση του Νόμου – στις 30.3.2005 – στην αίτηση 189/04 του Γενικού Εισαγγελέα για έκδοση εντάλματος Certiorari προς ακύρωση απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Αμμοχώστου ημερ. 9.9.04, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της αστυνομίας για έκδοση διατάγματος δυνάμει του υπό αναφορά άρθρου για λήψη αίματος από πρόσωπο που τελούσε υπό κράτηση ως ύποπτο υπόθεσης ναρκωτικών για σκοπούς σύγκρισης του με το γενετικό υλικό που βρέθηκε στη σκηνή του αδικήματος.  Ο Επαρχιακός Δικαστής, βασιζόμενος κυρίως στην υπόθεση Ψύλλας ν. Δημοκρατίας (2003) 2 Α.Α.Δ. 353, έκρινε ότι οι πρόνοιες του άρθρου 25 παραβίαζαν τις πρόνοιες των άρθρων 7.1 και 12.4 του Συντάγματος, απόφαση που ανατράπηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο, το οποίο, παραπέμποντας στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Δημοκρατίας ν. Αβρααμίδου (2004) 2 Α.Α.Δ. 51  η οποία βασίσθηκε σε νομολογία του ΕΔΑΔ καθώς επίσης και σε Αγγλική και Αμερικάνικη νομολογία, κατέληξε ότι τα δικαιώματα της μη αυτοενοχοποίησης και της προστασίας της ιδιωτικής ζωής που προστατεύονται από το Σύνταγμα δεν είναι απόλυτα και υποχωρούν κατ΄ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας μπρος το υπέρτερον  καθήκον της παρεμπόδισης και καταστολής του εγκλήματος.

Το ότι η αστυνομία νομιμοποιείται στη λήψη γενετικού υλικού για σκοπούς διερεύνησης κάποιου αδικήματος, τηρουμένων βεβαίως των προϋποθέσεων που θέτει το άρθρο 25 του περί Αστυνομίας Νόμου, ξεκαθαρίστηκε και στην υπόθεση Γρηγορίου ν. Αστυνομίας (2010) 2 Α.Α.Δ. 364 από την οποία και το απόσπασμα που ακολουθεί:-

           “Ορθά επισημαίνεται στην εκκαλούμενη απόφαση ότι οι οδηγίες για τη λήψη του γενετικού υλικού, δόθηκαν από τον υπαστυνόμο Φιλίππου και ότι οι αστυνομικοί Σιμιλλίδης και Τσεκούρας ενήργησαν με βάση τις εν λόγω οδηγίες δηλαδή, σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 25(1) του νόμου.  Η λήψη τέτοιου υλικού επιτρέπεται με βάση το νόμο για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος.  Έπεται πως η αστυνομία νομιμοποιείται στη λήψη γενετικού υλικού είτε με τη συγκατάθεση του ατόμου είτε με διάταγμα του δικαστηρίου προκειμένου να χρησιμοποιηθεί τούτο για το υπό διερεύνηση αδίκημα. Στην προκείμενη περίπτωση, το γενετικό υλικό λήφθηκε με τη συγκατάθεση του εφεσείοντα αφού του είχε εξηγηθεί ότι τελούσε υπό διερεύνηση το συγκεκριμένο αδίκημα για το οποίο θεωρείτο ύποπτος.  Η φρασεολογία του νόμου είναι σαφής και δεν αφήνει αμφιβολία ότι τηρουμένων των προϋποθέσεων που ο νόμος προβλέπει, μπορεί να ληφθεί γενετικό υλικό ατόμου για σκοπούς διερεύνησης οποιουδήποτε αδικήματος. Η γραπτή συγκατάθεση του εφεσείοντα περιέχεται σε στερεότυπο έγγραφο που συνήθως χρησιμοποιείται από την αστυνομία και καθόλου δεν διαψεύδει τη μαρτυρία των Σιμιλλίδη και Τσεκκούρα οι οποίοι προφορικά εξήγησαν στον εφεσείοντα ποια ήταν τα υπό διερεύνηση αδικήματα για τα οποία θα λαμβανόταν το γενετικό του υλικό.”

 Όπως και στην υπόθεση Γρηγορίου (ανωτέρω) έτσι και στην παρούσα η αστυνομία διερευνούσε συγκεκριμένα αδικήματα για τα οποία θεωρούσε ύποπτο τον κατηγορούμενο, ο οποίος συνελήφθη δυνάμει δικαστικού εντάλματος και τελούσε υπό νόμιμη κράτηση.  Στο πλαίσιο λοιπόν της διερεύνησης των αδικημάτων  ο υπαστυνόμος Σιάηλος έδωσε οδηγίες στο ΜΚ1 να λάβει από τον κατηγορούμενο γενετικό υλικό για σκοπούς σύγκρισης με το γενετικό υλικό που ανιχνεύθηκε στο μοχλό οπλίσεως της χειροβομβίδας, υλικό που ο ΜΚ1 έλαβε αφού ενημέρωσε σχετικά τον κατηγορούμενο και αφού ο κατηγορούμενος έδωσε γραπτώς τη συγκατάθεση του (τεκμ. 7) και μάλιστα στην παρουσία του δικηγόρου του.  Με αυτά  τα δεδομένα κρίνουμε ότι η λήψη του γενετικού υλικού έγινε σε πλήρη συμμόρφωση με τις πρόνοιες του άρθρου 25 του περί Αστυνομίας Νόμου και θέμα παραβίασης των Συνταγματικών Δικαιωμάτων ή εξαπάτησης του κατηγορούμενου δεν εγείρεται. Βέβαια ο κ. Πουργουρίδης δεν βάσισε την εισήγηση του σε παραβίαση των προνοιών του άρθρου 25, αλλά σε παραβίαση των προνοιών των άρθρων  2, 6, 7, 11 και 12 του Ν. 138(1)/2001 και συγκεκριμένα ότι η αστυνομία εξαπάτησε τον πελάτη του αφού του πήρε κύτταρα, τη στιγμή που αυτός με το τεκμ.7 συγκατατέθηκε να του ληφθεί σάλιο.  Πράγματι, ενώ στο τεκμ. 7 γίνεται ειδική αναφορά για λήψη “. αποκομμάτων ονύχων, δείγματα τριχών, σάλιου και κατάλοιπα ξένης ουσίας στο σώμα .”, εντούτοις δεν γίνεται ειδική αναφορά για λήψη κυττάρων και το ερώτημα που εγείρεται είναι αν πράγματι ο κατηγορούμενος εξαπατήθηκε ως η εισήγηση του κ. Πουργουρίδη.  Η απάντηση κατά την άποψη μας είναι σαφώς αρνητική αφού, όπως επισημάνθηκε και στην υπόθεση Γρηγορίου (ανωτέρω):- “Η γραπτή συγκατάθεση του εφεσείοντα περιέχεται σε στερεότυπο έγγραφο που συνήθως χρησιμοποιεί η αστυνομία και καθόλου δεν διαψεύδει τη μαρτυρία των Σιμιλλίδη και Τσεκούρα – στην παρούσα του ΜΚ1 – οι οποίοι προφορικά – στην παρούσα και γραπτώς – εξήγησαν στον εφεσείοντα ποια ήταν τα υπό διερεύνηση αδικήματα για τα οποία θα λαμβανόταν το γενετικό του  υλικό.”

 Για όλα τα πιο πάνω η θέση της Υπεράσπισης ότι η λήψη του γενετικού υλικού του κατηγορούμενου από τον ΜΚ1 ήταν προϊόν εξαπάτησης ή ότι συνιστούσε παραβίαση των συνταγματικών του δικαιωμάτων απορρίπτεται και προχωρούμε σε αξιολόγηση της μαρτυρίας των υπολοίπων μαρτύρων – δηλαδή των ΜΚ 5, 6, 9 και 10 και ΜΥ.1 και 2 – οι οποίοι λόγων προσόντων και πείρας μας έχουν ικανοποιήσει ότι  είναι εμπειρογνώμονες στον τομέα που έκαστος κατάθεσε».

Συνεχίζοντας, ο δρ. Μαργαρίτης ανέφερε πως, αντίθετα με ό,τι προβλέπεται σήμερα στο Ελλαδικό δίκαιο, στο παλαιότερο καθεστώς, προ του Ν.3783/09, ρητά προβλεπόταν η παρεμβολή του αρμόδιου δικαστικού συμβουλίου. Θέτοντας το νομικό πλαίσιο, ο δρ. Μαργαρίτης, έθεσε το ερώτημα, εάν επιτρέπεται η χρήση βίας κατά τη λήψη γενετικού υλικού, ενόψει της πρόνοιας του νόμου ότι αυτή γίνεται «υποχρεωτικά», εάν, με άλλα λόγια, ο όρος «υποχρεωτικά» περιλαμβάνει και τον όρο «εξαναγκαστικά». Σχηματικά, θα μπορούσε να το αποδώσει κανείς με το εξής ερώτημα: Η βίαιη απόσπαση γενετικού υλικού αποτελεί, χωρίς άλλο, προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, οπότε, οφείλει να αποκρουστεί σε κάθε περίπτωση, ή αντίθετα, ο εξαναγκασμός δεν συνεπάγεται, σε κάθε περίπτωση, προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, οπότε είναι δυνατή πια η λήψη γενετικού υλικού δια της βίας κάτω όμως από συγκεκριμένες προϋποθέσεις;

Έξω από το Ελλαδικό δίκαιο, όπως ανέφερε ο δρ. Μαργαρίτης, υπάρχει η απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η οποία υποχρέωσε μεν τα κράτη μέλη να δημιουργήσουν εθνικά αρχεία διατήρησης των γενετικών αποτυπωμάτων DNA για αναβάθμιση της διασυνοριακής συνεργασίας και της ανταλλαγής πληροφοριών, δεν θέλησε ωστόσο να περιγράψει τους περιορισμούς της κρατικής δράσης, κατά την επεξεργασία του γενετικού υλικού. Αντίθετα, παρέπεμψε, σε ό,τι αφορά το επίπεδο προστασίας των δεδομένων, στο νομοθετικό πλαίσιο στο οποίο διαμόρφωσε το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και πιο συγκεκριμένα στη Σύμβαση 108/1981, στο Πρωτόκολλο 8 του 2001 και τη Σύσταση 8715. Δεν συνάγεται ευθέως δυνατότητα χρήσης βίας κατά τη λήψη του γενετικού υλικού. Ο δρ. Μαργαρίτης θύμισε επίσης τη Γερμανική και την Ιταλική ρύθμιση, που και οι δύο, κάτω όμως από εγγυήσεις δικαστικής αρχής, και για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, επιτρέπουν τη χρήση βίας κατά τη λήψη του γενετικού υλικού.

Συνεχίζοντας με τη θεώρηση του Ελλαδικού δικαίου, ο δρ. Μαργαρίτης, αναφέρθηκε στην παλαιότερη διατύπωση του νόμου, που όριζε ότι το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο μπορεί να διατάξει ανάλυση DNA, με τρόπο ώστε, η γραμματική διατύπωση της τότε ρύθμισης, η συστηματική της ένταξη και η εισηγητική έκθεση του νόμου, δεν κατέλειπαν αμφιβολίες ότι επρόκειτο για ένα είδος πραγματογνωμοσύνης. Ο χαρακτήρας της ήταν δυνητικός («μπορεί», έλεγε ο νόμος), από τη στιγμή όμως που την διάτασσε το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο, η γενετική ανάλυση καθίστατο υποχρεωτική, πράγμα που σήμαινε ότι δεν απαιτούνταν πια η συναίνεση του κατηγορουμένου για τη διεξαγωγή της. Αυτό πάντως δεν υποδήλωνε ότι μπορούσε να ληφθεί και με τη βία γενετικό υλικό από τον εξεταζόμενο. Είναι αλήθεια ότι, στο σημείο αυτό, ο νόμος σιωπούσε, όπως κάνει και τώρα. Ωστόσο, για τον αποκλεισμό της βίας, με το κείμενο εκείνο, δεν ορθώνονταν σοβαρά εμπόδια. Στην εισηγητική έκθεση του νόμου τονιζόταν με έμφαση ότι, διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης καταναγκασμού, ζήτημα του οποίου η συνταγματικότητα κρίνεται με βάση τις διατάξεις του Συντάγματος. Στην ίδια κατεύθυνση κινούνταν και η γνωμοδότηση της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα 15/2001 που μιλούσε για ανάγκη τήρησης, κατά τη διενέργεια της πράξης αυτής, της αρχής της αναλογικότητας. Υπήρχε, στο πλαίσιο εκείνου του καθεστώτος, και ένα επιπλέον πρόβλημα, που αφορούσε τον κύκλο των προσώπων επί των οποίων μπορούσε να εφαρμοστεί το μέτρο. Στο νόμο οριζόταν και ορίζεται και σήμερα, ότι η εξέταση μπορούσε και μπορεί άρα να διαταχθεί, όταν υπήρχαν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει διαπράξει κάποιο από τα αναφερόμενα στο νόμο εγκλήματα. Η διατύπωση αυτή ότι «ένα πρόσωπο έχει διαπράξει» οδήγησε στην προβολή σοβαρών αντιρρήσεων διότι, κατά την εκτίμηση κάποιων, με την πρόβλεψη αυτή, μεταβαίναμε από την έννοια του κατηγορουμένου στην έννοια του υπόπτου. Στις αντιρρήσεις αυτές τότε απάντησε κατά τη συζήτηση στη Βουλή, ο Υπουργός Δικαιοσύνης, υποστηρίζοντας ότι είναι εσφαλμένες και ανακριβείς αυτής της μορφής οι αντιρρήσεις, και ότι ο νόμος παραπέμπει στην έννοια του κατηγορουμένου, όπως αυτή ορίζεται στο νόμο. Ανεξάρτητα από το εάν οι αντιρρήσεις αυτές ήταν ακριβείς ή εσφαλμένες, η δήλωση του τότε Υπουργού έχει πάντως τη σημασία της, αφού απέδιδε τη βούληση του νομοθέτη, και απεδείκνυε ότι, παρά την ευρύτατη διατύπωση της διάταξης, είχε εφαρμογή μόνο σε εκείνους που είχαν αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου. Ωστόσο, ο τότε νόμος, και πάλι, δεν ταύτιζε την έννοια του κατηγορουμένου με την έννοια του προσώπου εναντίον του οποίου έχει ασκηθεί ποινική δίωξη, καταλάμβανε και πρόσωπα, στα οποία απλώς, με το πραγματικό υλικό που υπήρχε, μπορούσε να αποδοθεί, ίσον μπορούσαν να θεωρηθούν ως δράστες αξιόποινου εγκλήματος.

Στην τροποποιημένη σημερινή διάταξη, συνέχισε ο δρ. Μαργαρίτης, η πρόβλεψη είναι ότι οι διωκτικές αρχές μπορούν να λάβουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για εξέταση DNA. Η σημερινή διατύπωση απομακρύνεται από τον κανόνα της προηγούμενης συναίνεσης, από το καθεστώς της δυνητικότητας, και εγκαθιδρύει ρητά το καθεστώς της υποχρεωτικότητας. Αυτή η απομάκρυνση έθεσε από μόνη της το ερώτημα, μήπως ισχύουν πλέον νέα κανονιστικά δεδομένα και σηματοδοτούνται νέες ερμηνευτικές εξελίξεις, και προς την κατεύθυνση της δυνατότητας αναγκαστικής υποβολής του ατόμου στη συγκεκριμένη ανακριτική πράξη. Μια δυνατότητα, που τυπικά έστω, εξακολουθεί να μένει αδιευκρίνιστη, δεδομένης της συνεχιζόμενης σιωπής του νόμου. Στο ερώτημα αυτό, ο δρ. Μαργαρίτης, επιχείρησε να απαντήσει με τις εξής σκέψεις. Ήδη στο παλαιό καθεστώς, τουλάχιστον από την επιστήμη, είχε αποκλειστεί παντελώς η δυνατότητα χρήσης βίας για λήψη γενετικού υλικού. Ανέφερε, χαρακτηριστικά, την απόφαση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, του 2001, σύμφωνα με την οποία η βίαιη αφαίρεση γενετικού υλικού από το ανθρώπινο σώμα με σκοπό τη γενετική ανάλυση προσβάλλει σε κάθε περίπτωση την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, και, κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Ο δρ. Μαργαρίτης θύμισε επίσης την ίδιας κατεύθυνσης άποψη του αείμνηστου δρ. Μανωλεδάκη, που από τότε τόνιζε ότι, η βίαιη απόσπαση γενετικού υλικού, αποτελεί ουσιαστικά βίαιη απόσπαση πληροφορίας, και συνεπώς ανήκει στην πρώτη βαθμίδα των αποδεικτικών απαγορεύσεων, που προσβάλλουν την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Ωστόσο, οι απόψεις της εποχής εκείνης, ενόψει του νέου νόμου, φαίνεται να υποχωρούν σταδιακά, και να παραχωρούν τη θέση τους σε σύγχρονες αντιλήψεις, που έχουν χαρακτήρα, είτε ευθέως θετικό για τη χρήση της βίας, είτε θετικό υπό την προϋπόθεση της στάθμισης των συγκρουόμενων κάθε φορά συμφερόντων.

Ειδικότερα, συνέχισε ο δρ. Μαργαρίτης, η Αρχή Προστασίας, με τη γνωμοδότησή της 2/2009 επανέλαβε ουσιαστικά αυτό που είχε πει με την προηγούμενη γνωμοδότησή της, το 2001, υπό το προηγούμενο καθεστώς, και είπε ότι, υπάρχει διάκριση μεταξύ υποχρεωτικότητας και εξαναγκασμού, κράτησε όμως αποστάσεις, τεχνηέντως, από το επίμαχο ζήτημα της άσκησης βίας για την απόσπαση γενετικού υλικού, λέγοντας ότι, σε κάθε περίπτωση, για τη νομιμοποίηση της λήψεως του υλικού αυτού, πρέπει να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας, σύμφωνα με τις συναταγματικές διατάξεις. Στην αντίθετη ακριβώς κατεύθυνση κινείται η γνωμοδότηση 15/2011 του Αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, κ. Κονταξή, με την οποία, ως κυρίαρχη πια αντίληψη, το επιτρεπτό της εξασφάλισης γενετικού υλικού με τη χρήση βίας, αφού κάτι τέτοιο, σύμφωνα με το περιεχόμενο της γνωμοδότησης, μπορεί να αποτελεί επέμβαση σε συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του ανθρώπου, ο επιδιωκόμενος ωστόσο σκοπός υπερτερεί από τα δικαιώματά του. Η αντίληψη αυτή επιχειρείται να συναχθεί από δήθεν αναντίλεχτες παραδοχές όπως, ότι τα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα, και τέτοια είναι τα γενετικά δεδομένα και τα αποτελέσματα των αναλύσεών τους, δεν προστατεύονται όταν η αντίστοιχη επεξεργασία γίνεται από τις δικαστικές ή τις εισαγγελικές αρχές και υπηρεσίες που ενεργούν υπό δυνάμεις εποπτείας, ότι η ποινική δίκη είναι υπόθεση όλων μας, η δε ασφάλεια είναι μια κρατική αποστολή συνταγματικής περιωπής, ότι η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης και ειδικά η τιμωρία των ενόχων είναι καθήκον της Πολιτείας, περιλαμβανόμενο στην έννοια του Κράτους Δικαίου, συνταγματικά κατοχυρωμένη, και ότι στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας η γενετική ανάλυση προωθεί, ενόψει της αποδεικτικής της αποτελεσματικότητας, σημαντικά τους ανακριτικούς σκοπούς. Αυτά είναι τα κυριότερα επιχειρήματα που χρησιμοποιεί η γνωμοδότηση σε γενικό επίπεδο, για να στηρίξει την άποψή της, ότι είναι επιτρεπτή η χρήση βίας. Στα μερικότερα επιχειρήματά της, η ίδια γνωμοδότηση, προσφεύγει σε περιπτώσεις, που κατά την εκτίμησή της, γίνεται ή εμφανίζεται να γίνεται ερμηνευτικά δεκτή η χρήση του εξαναγκασμού. Και τέτοιες αναγωγές έχουν εδώ σημείο αναφοράς την ξένη νομοθεσία, που αναφέρθηκε προηγουμένως, κυρίως το Γερμανικό δίκαιο, τα όσα ισχύουν στις σωματικές έρευνες και την πραγματογνωμοσύνη, τη διεξαγωγή του alcohol test, τη λήψη των δακτυλικών αποτυπωμάτων, και τη νομολογία του ευρωπαϊκού δικαστηρίου. Με λίγα λόγια, η γνωμοδότηση αυτή λέει, όπως εκεί μπορεί να χρησιμοποιηθεί βία, γιατί κι εδώ να μην μπορεί.

Είναι πάντως σαφές, σύμφωνα με τον δρ. Μαργαρίτη, ότι οι αναγωγές αυτές, δεν επιτρέπουν συναγωγές ασφαλών επιχειρημάτων, αφού οι αντίστοιχες ρυθμίσεις του Γερμανικού δικονομικού δικαίου επιτρέπουν μεν τη χρήση βίας, ωστόσο, έχουν συστηματικότερη νομοτεχνική διάρθρωση, και παρέχουν περισσότερα ουσιαστικά και διαδικαστικά εχέγγυα για τη διενέργεια της πράξης. Στα πλαίσια του ελλαδικού ποινικοδικονομικού συστήματος, σύμφωνα με τον δρ. Μαργαρίτη, μπορεί να είναι κυρίαρχη η αντίληψη του επιτρεπτού της διεξαγωγής σωματικής έρευνας και πραγματογνωμοσύνης με εξαναγκαστικά μέσα, για την εκδήλωση ανακριτικών σκοπών δημοσίου συμφέροντος, πλην όμως, αυτό τελεί, όπως όλοι δέχονται, υπό τον αυτονόητο όρο του σεβασμού των συνταγματικών αρχών και των γενικότερων ανακριτικών αρχών που διέπουν την προδικασία. Για το alcohol test, πρέπει να ειπωθεί, παρά τα όσα αντίθετα τονίζονται, ότι διάταξη που ρητά να επιτρέπει τη χρήση της βίας για τη διενέργειά του, δεν φαίνεται να υπάρχει, το αντίθετο μάλιστα συμπέρασμα φαίνεται πιο ενισχυμένο, εάν λάβει κανείς υπόψη την ύπαρξη διάταξης που προνοεί ότι η άρνηση εκπλήρωσης της υποχρέωσης για υποβολή σε έλεγχο, συνεπάγεται τη συναγωγή τεκμηρίου υπερβάσεως του ποσοστού της ανώτατης επιτρεπόμενης συγκεντρώσεως αλκοόλης στον οργανισμό. Αυτό το πλάσμα που εισάγει ο νόμος, σύμφωνα με τον δρ. Μαργαρίτη, είναι απόδειξη ότι δεν επιτρέπει ο νόμος τη χρήση βίας.

Τέλος, αναφέρει, ο δρ. Μαργαρίτης, ότι ο παραλληλισμός των δακτυλικών με τα γενετικά αποτυπώματα, για να θεωρηθεί επιτρεπτή και στα δεύτερα η δυνατότητα άσκησης εύλογης βίας, είναι απρόσφορη, εξαιτίας του πλουσιότερου πληροφοριακού φορτίου, που ενσωματώνεται στα δεύτερα, δηλαδή στα γενετικά αποτυπώματα, της εντονότερης παρέμβασης στις ατομικές ελευθερίες, που συνοδεύει τη συλλογή τους, και την έκδηλη αδυναμία του φορέα τους να ελέγξουν τη διασπορά των στοιχείων αυτών στο περιβάλλον. Περαιτέρω, όσο αφορά τη νομολογία του ευρωπαϊκού δικαστηρίου των δικαιωμάτων του ανθρώπου, κατά την, από μέρους του δικαστηρίου αυτού, οριοθέτηση της επεμβατικής ανακριτικής δράσης, εφαρμόζοντας, το δικαστήριο, το κριτήριο της εξαρτήσεως ή μη, της συλλογής του ανακριτικού υλικού, από τη βούληση του ατόμου σε βάρος του οποίου διενεργούνται πράξεις δικονομικού καταναγκασμού, το δικαστήριο αποφάνθηκε, τα τελευταία 40 χρόνια, ότι ο σεβασμός της εκούσιας διαμόρφωσης της βούλησης δεν φτάνει μέχρι την απόσπαση βιολογικών υλικών που ενυπάρχουν ως συστατικά στοιχεία στον ανθρώπινο οργανισμό. Τουτέστιν, και με απλά λόγια, δεν καλύπτεται από το τεκμήριο της αθωότητας του κατηγορουμένου η χρήση βίας. Ωστόσο, το επιτρεπτό, που συνάγεται μέσω των αποφάσεών του, της χρήσης βίας, σε κάθε περίπτωση, το εξαρτά, το ευρωπαϊκό δικαστήριο, από την τήρηση των αρχών της αναλογικότητας. Και εδώ καθιστά υποχρεωτική την αναγωγή σε σημαντικές παραμέτρους για να καταφαθεί το επιτρεπτό της χρήσης βίας, όπως η φύση και η ένταση του ασκηθέντος καταναγκασμού, η βαρύτητα της αξιόποινης πράξης, η ύπαρξη δικαστικών δικονομικών εγγυήσεων, η ανυπαρξία εναλλακτικών παρεμβατικών μεθόδων, και η μετέπειτα μεταχείριση του συλλεγόμενου, με αυτό τον τρόπο, αποδεικτικού υλικού.

Το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η γνωμοδότηση του αντιεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, ήταν ότι, η ρήτρα της υποχρεωτικότητας στο νόμο περιλαμβάνει, κατά λογική και νομική αναγκαιότητα, και την δια βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών. Ο δρ. Μαργαρίτης, εκφέροντας την προσωπική του άποψη, ανέφερε ότι για να προσεγγίσει κανείς πειστικά το ερώτημα, υπό συζήτηση, θα πρέπει να λάβει υπόψη του τις ακόλουθες παραμέτρους:

Πρώτον, ότι με το νέο νόμο μεταβλήθηκε πράγματι ο χαρακτήρας της λήψης του γενετικού υλικού, από δυνητικός σε υποχρεωτικός, και αυτό από μόνο του αποτελεί επαρκή νομιμοποιητική βάση για τη χρήση βίας, κατά τη διενέργεια συγκεκριμένης ανακριτικής πράξης, όχι υπό την έννοια της ταύτισης της υποχρεωτικότητας με τον εξαναγκασμό, αλλά του μη αποκλεισμού του εξαναγκασμού από την υποχρεωτικότητα.

Δεύτερον, συνακόλουθα, ουσιαστικό πρόβλημα είναι, εάν η διάταξη του νέου νόμου, με αυτό το περιεχόμενο, είναι συνταγματική ή όχι, με την έννοια του εάν είναι ασυμβίβαστη με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, που προστατεύουν οι συνταγματικές διατάξεις.

Τρίτον, στο τελευταίο ερώτημα, εάν μια διάταξη που δεν αποκλείει τη χρήση βίας, είναι συνταγματική ή όχι, η απάντηση δεν είναι εύκολη. Αυτό γιατί, μέχρι τελευταία, ήταν μάλλον κρατούσα η άποψη ότι η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ήταν απόλυτη, απεριόριστη, ανεξαίρετη και ανεπιφύλακτη. Υπό μια τέτοια εκδοχή βέβαια, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια δεν είναι μέγεθος σχετικό, που να επιδέχεται θεμιτές υποχωρήσεις, ενόψει διασφάλισης υπέρτερων εννόμων συμφερόντων, αλλά μια απόλυτη, μη υποκείμενη σε οποιαδήποτε στάθμιση, εννοιολογική σύλληψη. Υπό αυτή την εκδοχή, για όποιον υιοθετεί αυτής της μορφής έννοια της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, είναι προφανές ότι, η διάταξη του νέου νόμου, με αυτό το περιεχόμενο, είναι αντισυνταγματική. Ωστόσο, τα τελευταία χρόνια, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια εντάσσεται, ως συμπύκνωμα των επιμέρους προσβαλλόμενων ατομικών συμφερόντων, στην κατηγορία των συγκρίσιμων αγαθών, που τελούν υπό το καθεστώς σχετικοποιημένου δικαιϊκού status, και επιδέχονται επιτρεπτές προσβολές, ως απόρροια της διαλεκτικής συνύπαρξής τους σε μια ανταγωνιστική κοινωνία. Με σημείο αναφοράς αυτή τη θεώρηση, η διάταξη του νέου νόμου μπορεί, υπό όρους όμως, να θεωρηθεί ως ισχυρή, και συνεπώς, δυνάμενη να αποτελέσει κανονιστικό υπόβαθρο για τη χρήση βίας.

Τέταρτον, είτε θα γίνει δεκτό ότι, η in concreto λήψη ενός συγκεκριμένου μέτρου, εν προκειμένω, της ανάλυσης του γενετικού υλικού, θίγει πράγματι την αξιοπρέπεια του υποβαλλόμενου σε αυτό, με την έννοια του υποβιβασμού του σε αντικείμενο, είτε όχι, οπότε η σταθμιολογική αξιολόγηση από την οποία μπορεί να προκύψει το επιτρεπτό του θα αφορά τη σχέση του με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα που θίγονται, περιθώρια στάθμισης στο στάδιο που ακολουθεί την ex ante (της εκ των υστέρων) κρίση της ad hoc παραβίασης της ανθρώπινης αξιοπρέπειας δεν μπορούν να αναγνωριστούν. Πάντως, υπό το πρίσμα της, διαρκώς κερδίζουσας έδαφος στις μέρες μας, δεύτερης, από τις παραπάνω εκδοχές, αυτής δηλαδή της «στάθμισης κατά περίπτωση», είναι σαφές ότι, στάθμιση του συμφέροντος της Πολιτείας, κατά τις συνταγματικές διατάξεις, για τη βεβαίωση τέλεσης του εγκλήματος, τη δίωξη των δραστών, και την απονομή της δικαιοσύνης, δεν μπορεί ποτέ να προκρίνεται αφηρημένα και γενικά ως κατά κανόνα αξιολογικά υπέρτερη, πλήρως και χωρίς άλλο, δυνάμενη να θεωρηθεί πάνω από την συνταγματικά κατοχυρωμένη προστασία των ατομικών δικαιωμάτων. Υπέρτερη μπορεί να θεωρηθεί μόνο σε εξαιρετικά και αυστηρά περιχαρακωμένες, εκ του νόμου, περιπτώσεις, καταστρωμένες στη βάση αντικειμενικά προσδιοριζόμενων και ορθολογικών σταθμιστικών κριτηρίων, με βάση τα οποία θα προκύπτει τόσο η θεμελίωση της σχέσης υπεροχής του δημοσίου συμφέροντος, όσο και η αιτιολόγηση, κάθε φορά, του τυχόν δημιουργούμενου σταθμιστικού ελέφαντα. Η διάταξη του νέου νόμου, όπως είναι σήμερα δομημένη, εμφανίζει, στο μέτρο που στο γενικό και αφηρημένο επίπεδο, αποτυπώνει αντίληψη υπερέχουσας προστασίας του δημοσίου διωκτικού συμφέροντος, έναντι του πληροφοριακού αυτοκαθορισμού, και των άλλων αγαθών του δράστη, έλλειμμα συνταγματικότητας, από την πλευρά της αναλογικότητας. Αυτό είναι αυταπόδεικτο, εάν αναλογιστεί κανείς το διευρυμένο πεδίο εφαρμογής, την αγνόηση της παραμέτρου της αναγκαιότητας, και την απουσία οποιασδήποτε δικαστικής εγγυήσεως.

Ο δρ. Μαργαρίτης, συνεχίζοντας, ανέφερε πως, κατά την εκτίμησή του, κατάφαση του επιτρεπτού της χρήσης βίας για την απόσπαση δείγματος γενετικού υλικού, με άθικτο το κανονιστικό πλαίσιο της διάταξης του νέου νόμου, όχι μόνο αντιστρατεύεται κάθε έννοια στοιχειώδους μέτρου αναλογικότητας, αλλά, επιπλέον, οδηγεί και σε διακύβευση του φιλελεύθερου προτάγματος της δικαιοκρατικής αρχής, αποδομώντας τον ανθρωπιστικό ιδεολογικό πυρήνα της ποινικής καταστολής. Τελική θέση, που εξέφρασε ο δρ. Μαργαρίτης, είναι ότι η διάταξη του νέου νόμου, που στο ελλαδικό δίκαιο καθιστά υποχρεωτική την λήψη γενετικού υλικού από τις διωκτικές αρχές, μπορεί να ειδωθεί ως επαρκής κανονιστική βάση για τη δικαιολόγηση της χρήσης βίας με σκοπό την απόσπαση γενετικού υλικού από το ανθρώπινο σώμα, μόνο εάν διαβαστεί υπό το πρίσμα των αρχών της αναλογικότητας. Με άλλα λόγια, ο εξαναγκασμός για λήψη γενετικού υλικού είναι επιτρεπτός, αρκεί να δικαιολογείται από την ιδιαίτερη βαρύτητα του εγκλήματος, την ανυπαρξία ή το ανέφικτο λιγότερο επαχθών μέτρων, την έλλειψη κινδύνων πρόκλησης σοβαρής βλάβης στην υγεία του δράστη, τη συνδρομή σοβαρών ενδείξεων ενοχής, τη μη μετάπτωση σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, και την παρουσία δικαστικών εγγυήσεων. Μια τέτοια ανάγνωση της ρύθμισης, είναι προφανές ότι, καθιστά αναγκαία τη νομοθετική αναδιάταξή της, με νομοθετική παρέμβαση. Μέχρι όμως αυτό να επισυμβεί, μπορεί να εξασφαλιστεί, με ένα σύμφωνο προς το Σύνταγμα, ερμηνευτικό και αναγνωστικό αναπροσανατολισμό, εάν δηλαδή αξιώσει κανείς από τον εισαγγελέα, την ουσιαστική άσκηση του απονεμόμενου σε αυτόν, ρόλου επόπτη και διευθύνοντα της προκαταρκτικής εξέτασης και της προανάκρισης.

Προσθέτοντας στις θέσεις του δρ. Μαργαρίτη, και επαναφέροντας το θέμα στις αντίστοιχες προβληματικές πτυχές του Κυπριακού νομικού πλαισίου, επί του ζητήματος, θα πρέπει να σημειωθεί αφενός ότι, ως «βία» δεν νοείται μόνο η σωματική ή φυσική βία, αλλά και η ψυχολογική, με αναφορά στον ηθικό εξαναγκασμό, στην αφαίρεση περιθωρίου επιλογής και άσκησης ελεύθερης βούλησης, που, και πάλι, καταλήγει στην εργαλειοποίηση του ατόμου, η αξιοπρέπεια του οποίου καταλήγει να θίγεται. Με αναφορά στο δικό μας δίκαιο, δεν αρκεί να προνοείται η ακολούθηση μιας τυπικής διαδικασίας συναίνεσης για τη λήψη γενετικού υλικού, ως προβλέπεται, και από μόνη της, αυτή η διαδικασία, δεν εξυγιαίνει το νομικό μας σύστημα, ούτε καθιστά το δικό μας σύστημα «δυνητικό». Απεναντίας, στο βαθμό που η άρνηση χορήγησης συναίνεσης και ουσιαστικά η διαφωνία, συνεπάγονται τον έμμεσο εξαναγκασμό του ατόμου (που δεν κατηγορείται καν για αδίκημα), δια της επιβολής κάποιας επαπειλούμενης ποινής, που περιλαμβάνει ποινή στερητική της ελευθερίας, και, παράλληλα ή επιπρόσθετα, δια της υποχρεωτικότητας στην υποβολή στην πράξη με την έκδοση δικαστικού διατάγματος (που είθισται μάλιστα να εκδίδεται και μονομερώς), ο λόγος γίνεται, όχι απλά για υποχρεωτική υποβολή στη διαδικασία λήψης γενετικού υλικού, αλλά και ενδεχομένως για εξαναγκαστική, οπότε, αναζητούνται κάποιες νομοθετικές εκείνες βάσεις, που να μπορούν να καταστήσουν θεμιτό ενός τέτοιου είδους εξαναγκασμό.

Πόση ελεύθερη βούληση εμπεριέχει η προβλεπόμενη, από το δικό μας σύστημα, συναίνεση; Πόσο πληροφορημένη είναι αυτή η συναίνεση; Αρκεί η παρεχόμενη πληροφορία για κάποιο διερευνούμενο αδίκημα ή χρειάζεται κάτι περισσότερο; Μπορεί το πρόσωπο που παρέχει τη συναίνεσή του, να την αποσύρει, σε μεταγενέστερο χρόνο; Θα πρέπει να τοποθετηθεί ανάλογη έμφαση στο ότι, σύμφωνα με τη διεθνούς δικαίου αρχή της συναίνεσης, όπως μεταφέρθηκε στο Κυπριακό δίκαιο με τον Κυρωτικό της Σύμβασης για την Προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και της Αξιοπρέπειας του Ανθρώπου αναφορικά με την Εφαρμογή της Βιολογίας και Ιατρικής (και άλλες συναφείς με την εφαρμογή της Σύμβασης διατάξεις) Νόμο, Ν.31(ΙΙΙ)/2001, γνωστής ως Σύμβασης του Οβιέδο, και σύμφωνα με το άρθρο 5 του εν λόγω Κυρωτικού Νόμου, επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνο αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεση του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσης του. Το πρόσωπο πρέπει να ενημερώνεται εκ των προτέρων κατάλληλα ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και κινδύνους που συνεπάγεται αυτή. Το ενδιαφερόμενο πρόσωπο μπορεί ελεύθερα και οποτεδήποτε να ανακαλέσει τη συναίνεσή του. Νοείται ότι, θα πρέπει να εφαρμόζονται όλες οι πρόνοιες σε σχέση με τα πρόσωπα τα οποία είναι «ανίκανα» για παροχή συγκατάθεσης.

Περαιτέρω, θα πρέπει να λεχθεί ότι, ακόμα και σε αυτή τη διαδικασία αναζήτησης της συναίνεσης του προσώπου για λήψη γενετικού υλικού, που σημαίνει και πάλι την ενεργοποίηση ενός πρώτου σταδίου για τη διενέργεια συγκεκριμένης πράξης ανακριτικού περιεχομένου, εξυπακούεται πως, θα πρέπει να αναζητούνται και πάλι οι παράμετροι της αναλογικότητας και αναγκαιότητας, που εύστοχα θέτει ο δρ. Μαργαρίτης, ακόμα και εάν το υποκείμενο προτίθεται να συναινέσει στη χορήγησή του DNA του. Με άλλα λόγια, το γεγονός ότι το πρόσωπο από το οποίο η Πολιτεία επιθυμεί να λάβει γενετικό αποτύπωμα, προτίθεται να συναινέσει στη χορήγηση του DNA του, αυτό δεν καθιστά, από μόνο του, τη χρησιμοποίηση του DNA του λογική ή αναγκαία ή κατάλληλη για τον επιχειρούμενο σκοπό, ούτε νοείται να λαμβάνεται αυτού του είδους το δείγμα ρουτινωδώς, απλά επειδή προσφέρεται, ή με σκοπό απλά να υπάρχει σε κάποιο αρχείο αδιευκρίνιστης μελλοντικής χρησιμότητας (όπως αναφέρει ο νόμος, για σκοπούς «καταχώρισης») ή ακόμα και για αδιευκρίνιστο σκοπό.

Θα πρέπει να γίνει αντιληπτό ότι, η χορήγηση βιολογικού / γενετικού υλικού δεν είναι τόσο απλή υπόθεση όσο είναι η επίδειξη της πολιτικής μας ταυτότητας. Περαιτέρω, θα πρέπει να γίνει μια υπενθύμιση της αφετηρίας, ότι το δικαίωμα του κάθε ανθρώπου στο γονιδίωμα και στο σώμα του προστατεύονται σε ύψιστο βαθμό, από συνδυασμό διατάξεων εγχώριου, ευρωπαϊκού και διεθνούς δικαίου, που σχετίζονται με την ανθρώπινη αξία, την προσωπικότητα, και την ιδιωτική ζωή. Η ιδιότητα κάποιου ατόμου ως κρατούμενου, επιτηρούμενου, υπόπτου, κατηγορούμενου, κλπ, δεν του αφαιρεί, εκ προοϊμίου, αυτά τα δικαιώματά του. Ούτε νοείται, επίσης, η επέμβαση στο ανθρώπινο γονιδίωμα να εξυπηρετεί απλές, αόριστες και αφηρημένες σκοπιμότητες της πρόληψης και της καταστολής του εγκλήματος. Ο ανταγωνισμός που επέρχεται από την παράλληλη ύπαρξη των συμφερόντων της Πολιτείας για βεβαίωση τέλεσης των εγκλημάτων, δίωξης των πραγματικών δραστών, απονομής της δικαιοσύνης, πρόληψης της εγκληματικότητας, προστασίας του δημόσιου συμφέροντος, και των θεμελιωδών δικαιωμάτων άλλων, θα πρέπει να επιλύνεται, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, σε συνταγματικό επίπεδο, με την εφαρμογή καλά καθιερωμένων αρχών, ώστε να επέρχεται εξισορρόπηση των αντικρουόμενων συμφερόντων ατόμου και Πολιτείας. Φαίνεται ότι, η τάση που διαμορφώθηκε στην Κυπριακή δικαστηριακή πρακτική τείνει προς την κατάχρηση της εξαίρετης αυτής επιστημονικής μεθόδου, εφόσον η δυνατότητα υποχρεωτικής λήψης γενετικού υλικού στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας, δεν περιορίζεται στην ταυτοποίηση της ταυτότητας του δράστη συγκεκριμένων σοβαρών εγκλημάτων, σε συγκεκριμένες εξαιρετικές περιπτώσεις, αλλά, ουσιαστικά, υφίσταται ως ελεύθερη επιλογή των διωκτικών αρχών, σε κάθε περίπτωση, επί οποιουδήποτε υποκειμένου βρίσκεται στη διάθεσή τους, και για οποιοδήποτε σκοπό, και που μπορεί απλά να εφαρμόζεται ως πρακτικός κανόνας (αντί ως εξαίρεση). Επιπλέον, ο νόμος, ως έχει, φαίνεται ότι παρέχει άνετο νομιμοποιητικό έρεισμα που εξυπηρετεί αυτή την ελευθερία στην ανέλεγκτη παρέμβαση στο γονιδίωμα του ατόμου. Εξυπακούεται ότι, σύμφωνα με τις θέσεις που εκφράστηκαν στην εισήγηση του δρ. Μαργαρίτη, φαίνεται ότι και το δικό μας νομοθετικό πλαίσιο, δια τη λήψη γενετικού υλικού στο πλαίσιο της ποινικής, δίκης χρήζει βιοηθικής, ηθικονομικής και νομικής επαναπροσέγγισης, για τους ακόλουθους λόγους:

(α) Η σχετική πρόνοια δεν εντάσσεται σε ποινικό δικονομικό κείμενο, αλλά στον περί Αστυνομίας Νόμο του 2004,

(β) Εξισώνεται πλήρως η λήψη φωτογραφιών και δακτυλικών αποτυπωμάτων με τα γενετικά αποτυπώματα,

(γ) Η διενέργεια λήψης γενετικού υλικού μπορεί να εφαρμοστεί για κάθε είδους ποινικό αδίκημα, και ανεξάρτητα από τη σοβαρότητά του, οπότε, βλέπουμε να χρησιμοποιείται ευρέως και σε περιπτώσεις απλών κλοπών,

(δ) Η διαδικασία μπορεί να εφαρμοστεί ευρέως, σε κάθε πρόσωπο που τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή αστυνομική επιτήρηση, για σκοπούς καταχώρησης, σύγκρισης, αναγνώρισης ή διερεύνησης,

(ε) Η λήψη προηγούμενης συναίνεσης δεν προβλέπεται ως δικαίωμα του υπόπτου ή κατηγορούμενου, αλλά ως υποχρεωτικό διαδικαστικό στάδιο για το αστυνομικό όργανο που διενεργεί την πράξη, που απλά αναζητά να ακολουθήσει το γράμμα ενός ανερμήνευτου, σε σχέση με τα ανθρώπινα δικαιώματα, νόμου. Συνακόλουθα, το αστυνομικό όργανο μπορεί να προχωρήσει, ούτως ή άλλως, στην πράξη κατόπιν δικαστικού διατάγματος, εάν το πρόσωπο από το οποίο θέλει να λάβει δείγμα, δεν συναινεί (με την έννοια ότι δεν υπακούει σε συναίνεση).

(στ) Η άρνηση, παρεμπόδιση, μη επίτρεψη χορήγησης δείγματος, που έχει ζητηθεί από αστυνομικό όργανο, αποτελεί, χωρίς άλλο, ποινικό αδίκημα. Μάλιστα, μπορεί να διερωτηθεί κανείς, γιατί δεν αποτελεί ποινικό αδίκημα και η άρνηση, παρεμπόδιση ή μη επίτρεψη λήψης δείγματος αίματος ή ούρων, μήπως απλά επειδή, σε εκείνες τις περιπτώσεις, μεσολαβεί η ενέργεια ιατρικού λειτουργού, που ως πιο καθαρά ιατρική πράξη, διέπεται από άλλους κανόνες;

(ζ) Η πρόνοια, με αναφορά σε αστυνομικό όργανο που «μπορεί» να διενεργήσει την πράξη, δεν καθιστά σαφώς την διενέργεια της λήψης γενετικού υλικού δυνητικού χαρακτήρα, αλλά περισσότερο χορηγεί εξουσία στο αστυνομικό όργανο να προχωρήσει με τη διενέργεια των πράξεων που προνοεί η διάταξη. Εξάλλου, η ένταξη της «δυνατότητας» λήψης γενετικού υλικού σε κοινή νομοθετική πρόνοια με τη «δυνατότητα» λήψης φωτογραφιών, σημαίνει περίπου ότι, το αστυνομικό όργανο χρησιμοποιεί πάντα τη διάταξη αυτή, και τη «δυνατότητα» την χρησιμοποιεί ως εξουσία επιλογής του είδους του υλικού που σκοπεί να λάβει,

(η) Δεν υπάρχει πρόνοια για εφαρμογή της διάταξης, σε σχέση με τη λήψη γενετικού υλικού, μόνο εάν δεν υπάρχουν ή εάν είναι ανέφικτα λιγότερο επαχθή μέτρα, που, επιπρόσθετα με την νομοθετική εξίσωση της πράξης με τη λήψη φωτογραφιών ή δακτυλικών αποτυπωμάτων, η έλλειψη ή η εξίσωση, καθιστούν το νομικό υπόβαθρο της λήψης γενετικού υλικού τέτοιο που να επιτρέπει τη μετατροπή της διαδικασίας, σε διαδικασία ρουτίνας,

(θ) Δεν υπάρχουν νομοθετικά ρητές και σαφείς περιοριστικές διατάξεις που να προβλέπουν και ρυθμίζουν αυτή την παρέμβαση στα θιγόμενα δικαιώματα του ατόμου που τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή αστυνομική επιτήρηση, δια της λήψης γενετικού υλικού, με αναγωγές σε στοιχεία αναγκαιότητας σε µια δηµοκρατική κοινωνία προς το συµφέρον της δηµόσιας ασφάλειας, για την παρεµπόδιση του εγκλήµατος, για την προστασία της δηµόσιας υγείας ή για την προστασία των δικαιωµάτων και ελευθεριών άλλων προσώπων.

(ια) Δεν υπάρχουν εγγυήσεις ως προς την τήρηση των αρχών της ανάκρισης (αναλογικότητα, αναγκαιότητα, αναγκαία αναλογία, απαγόρευση υπέρμετρου και προσήκοντος βαθμού υπονοιών),

(ιβ) Δεν τίθεται ως σαφής προϋπόθεση η συνδρομή σοβαρών ενδείξεων ενοχής, και αυτή δεν ελέγχεται, εφόσον αρκεί, τυπικά, το υποκείμενο να τελεί υπό νόμιμη κράτηση ή αστυνομική επιτήρηση,

(ιγ) Δεν διασφαλίζεται η μη μετάπτωση της διαδικασίας σε απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, και κυρίως δεν υπάρχουν μηχανισμοί ελέγχου της διαδικασίας λήψης γενετικού υλικού, είτε αυτή γίνεται εκούσια (με τη φερόμενη ως συναίνεση), είτε ακούσια (κατόπιν δικαστικού διατάγματος),

(ιδ) Δεν υπάρχουν αισθητές δικαστικές εγγυήσεις, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας

(ιε) Ενώ προβλέπεται ρητά από τον εν λόγω νόμο η καταστροφή ή επιστροφή στο υποκείμενο τους, των καταχωρήσεων των μετρήσεων, φωτογραφιών, δακτυλικών αποτυπωμάτων και αποτυπωμάτων παλάμης και πέλματος και οποιωνδήποτε αρνητικών αντιγράφων των φωτογραφιών αυτών ή των φωτογραφιών των δακτυλικών αυτών αποτυπωμάτων, στην πρόνοια αυτή δεν περιλήφθηκε και η καταστροφή των καταχωρήσεων των γενετικών δεδομένων. Γενικότερα, δεν υπάρχει σαφής νομοθετική ρύθμιση της μεταχείρισης των γενετικών δεδομένων, με αναφορά τόσο στο υλικό που αποσπάται από τον ανθρώπινο οργανισμό στο πλαίσιο της ποινικής δίκης, όσο και σε υλικό που εξάγεται από την επεξεργασία του,

(ιστ) Δεν ρυθμίζονται οι πράξεις που έπονται της συλλογής του βιολογικού -γενετικού υλικού, και που αποτελούν επίσης ανακριτικές πράξεις, ήτοι η αποκωδικοποίηση των ενσωματωμένων, στο βιολογικό υλικό, δεδομένων, με τη βοήθεια εργαστηριακής εξέτασης, η έκταση της διενεργούμενης ανάλυσης, και πάλι με αναγωγές αναλογικότητας και αναγκαιότητας ως προς τον επιχειρούμενο σκοπό, το απαιτούμενο επίπεδο της εργαστηριακής ανάλυσης και οι εφαρμοζόμενες μεθοδολογίες ή guidelines. Δεν προβλέπεται διαδικασία κοινοποίησης, αμφισβήτησης ή επανάληψης, και μεταχείρισης, εν γένει, της ανάλυσης, ούτε η δημιουργία, τήρηση, συγκεκριμένη αξιοποίηση, εποπτεία και καταστροφή σχετικού αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων,

(ιζ) και άλλα.

Εντοπίζοντας την Πολιτική Αίτηση 189/2004, ημερομηνίας 30/05/2005, αναφορικά με την αίτηση του Γενικού Εισαγγελέα για έκδοση Certiorari(2005) 1Α Α.Α.Δ 471 και την Πολιτική Αίτηση 28/2013, ημερομηνίας 22/04/2013, αναφορικά με την αίτηση του Νεόφυτου Κωνσταντίνου για έκδοση Certiorari, βεβαιώνεται, πιστεύω, η ανάγκη βιοηθικής προσέγγισης, ανάλυσης, παρέμβασης και κρούσης, επί του ζητήματος, τουλάχιστον προς διασαφήνιση και διασφάλιση των απαραίτητων αρχών, υπό τις οποίες μπορεί να καθίσταται επιτρεπτή η λήψη ή η θεμιτά εξαναγκαστική λήψη γενετικού υλικού, στο πλαίσιο της ποινικής δίκης.

Εξάλλου, θα πρέπει να σημειωθεί ότι, στο Ηνωμένο Βασίλειο ο ηθικονομικός διάλογος δεν σταμάτησε στις αποφάσεις του παρελθόντος, και οι αλλαγές που επέφερε η Protection of Freedoms Act 2012 επί του θέματος, και η υφιστάμενη νομοκανονική συστηματοποίηση, αλλά και αυστηρή επιτήρηση, ίσως να μαρτυρούν κάτι, που δεν είναι συγκρίσιμο με τα Κυπριακά δεδομένα. Μετά την Protection of Freedoms Act 2012 ακολούθησε, μέχρι σήμερα, διαγραφή, από την βρετανική εθνική βάση δεδομένων (NDNAD), καταχωρήσεων γενετικών προφίλ αθώων ενηλίκων και παιδιών που υπερβαίνουν το ενάμισι εκατομμύριο (όπου οι περίπου 480.000 καταχωρήσεις ήταν από παιδιά – και τοποθετώ ειδική έμφαση σε αυτό). Παράλληλα, λήφθηκαν και καταχωρήθηκαν τα γενετικά προφίλ περίπου 6.800 κατάδικων για φόνους και εγκλήματα σεξουαλικής φύσης, που δεν υπήρχαν καταχωρημένα στη βάση δεδομένων. Ορίστηκαν αρχές λήψης, αρχειοθέτησης, διατήρησης, διαδικασίας καταστροφής, επιτήρησης διαδικασιών. Στην Ιρλανδία εισήχθη ο Criminal Justice (Forensic Evidence and DNA Database System) Bill 2013, που διέπει τα βασικά ζητήματα, εγκαθιδρύοντας νομοθετικό πλαίσιο, που μπορεί να μην είναι τέλειο (έχουν εκφραστεί ηθικονομικές ανησυχίες), είναι όμως εκεί, υπαρκτό, ειδικό, συγκεκριμένο, ελεγχόμενο. Στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής ο βιοηθικός διάλογος επανάρχισε μετά την έκδοση της Maryland v. King, από το SupremeCourtoftheUnitedStates, την 03/06/2013, στην οποία αποφασίστηκε ότι:

«When officers make an arrest supported by probable cause to hold for a serious offense and bring the suspect to the station to be detained in custody, taking and analyzing a cheek swab of the arrestee’s DNA, like fingerprinting and photographing, a legitimate police booking procedure that is reasonable under the Fourth Amendment”. Pp.3-28.

Βέβαια, ανεξάρτητα από τις βιοηθικές θέσεις που εκφράστηκαν, και πάλι ο λόγος στην Maryland γινόταν για σοβαρά αδικήματα, και υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, που δεν συγκρίνονται με το υφιστάμενο Κυπριακό νομικό πλαίσιο, που παρέχει το άρθρο 25 του Περί Αστυνομίας Νόμου του 2004.

Η ανησυχία που εκφράζεται τα τελευταία χρόνια και στο Ηνωμένο Βασίλειο και σε ευρωπαϊκό επίπεδο, σχετικά με την ραγδαία ανάπτυξη της λεγόμενης Βιομετρίας, και σχετικά με τη δημιουργία εκτεταμένων βιομετρικών βάσεων δεδομένων (όχι απλά γενετικών), για κάθε πολίτη, στο ευρύτερο πλαίσιο της πρόληψης και του απόλυτου κοινωνικοπολιτικού ελέγχου, έχει αναζοπυρώσει τον βιοηθικό διάλογο, προς αναζήτηση των ορίων, εξισορρόπηση και εξορθολογισμό της εφαρμογής των επιστημονικών επιτευγμάτων στην κοινωνία και στο δίκαιο, σε σχέση με την επιβλητική ανάγκη του σεβασμού των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Οι αρχές του ευρωπαϊκού δικαίου συνοψίστηκαν κατ’ επανάληψη, μετά την S. andMarperv. UnitedKingdom, αριθμ.7841/08 και 57900/12(GrandChamber), ημερομηνίας 04/12/2008 και στην πρόσφατη Peruzzov. Germany, αριθμ. 7841/08 και 57900/12  (Chamber), ημερομηνίας 04/06/2013. Ωστόσο, ακόμα και σε ευρωπαϊκό επίπεδο, το νομολογιακό πλαίσιο επί του συνόλου των ειδικότερων ζητημάτων, που έχουν εκτεθεί ανωτέρω, δεν είναι πλήρες. Αυτό που χρειάζεται, σε εγχώριο πλέον επίπεδο, είναι η ορθή προσέγγιση και ερμηνεία των υφιστάμενων δικαιϊκών αρχών, η δημιουργία ενός ειδικού νομοθετικού πλαισίου, που να ρυθμίζει με νομοτεχνική ορθότητα και γραμματική και τελεολογική σαφήνεια και ακρίβεια όλα τα ζητήματα που άπτονται της λήψης, ανάλυσης, επεξεργασίας, κοινοποίησης, διαχείρισης, φύλαξης, προστασίας, καταστροφής, εποπτείας, κλπ, γενετικού υλικού και γενετικών αποτυπωμάτων στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας, και σε όλα τα στάδια αυτής, εξισορροπώντας, τις αντικρουόμενες ανάγκες και συμφέροντα του ατόμου και της Πολιτείας. Σε κάθε περίπτωση, η συνεχής βιοηθική κριτική προσέγγιση των πραγμάτων, χωρίς επανάπαυση, με σκοπό τη διατήρηση της ισορροπίας.

 ~~~~~~~~~~~~~~~~

 Η δρ. Λίλιαν Μήτρου, Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Πανεπιστημίου Αιγαίου αναφέρθηκε στις Τράπεζες Γενετικών Δεδομένων / Βιοτράπεζες, και στην εξιχνίαση του εγκλήματος. Η δρ. Μήτρου, αρχίζοντας από την ιστορική εξέλιξη της ανακάλυψης του γενετικού αποτυπώματος, από τον Sir Alec Jeffrey, το 1984, αναφέρθηκε στις ραγδαίες αλλαγές που επέφερε στο χώρο της εξιχνίασης των αδικημάτων και της απονομής της δικαιοσύνης, σε διεθνές επίπεδο. Αναφέρθηκε σε παρελθοντικές περιπτώσεις, όπου είχαν ελεχθεί γενετικά, σε μια συγκεκριμένη περιοχή του Ηνωμένου Βασιλείου, 5.000 άνδρες προκειμένου να βρεθεί ο δράστης ενός βιασμού, σχολιάζοντας την πολύ πρώϊμη έναρξη των ηθικονομικών προβλημάτων. Από την ανάλυση, το επόμενο στάδιο είναι η δημιουργία μιας βάσης δεδομένων γενετικών αποτυπωμάτων, στάδιο στο οποίο υπάρχουν επιπρόσθετα ή διακριτά ηθικονομικά ζητήματα. Η δρ. Μήτρου εξήγησε τον όρο και τη λειτουργία της βιοτράπεζας, και ανέφερε ότι, η ιδιαιτερότητα της βιοτράπεζας και της τράπεζας των γενετικών υλικών, όχι αναγκαστικά των γενετικών αποτυπωμάτων, είναι ο διττός της χαρακτήρας, περιέχει δεδομένα, αναμφίβολα, προσωπικού χαρακτήρα, και στο βαθμό που τα γενετικά δεδομένα αποκαλύπτουν επιπρόσθετες πληροφορίες για το άτομο, φυλετική καταγωγή ή κατάσταση υγείας, κλπ, είναι προφανές ότι μιλάμε για ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα. Δεν θα μεταφέρω, σε αυτό το στάδιο, το σύνολο της εισήγησης της δρ. Μήτρου, παρά το ότι ήταν αρκετά ενδιαφέρουσα, εγείροντας σωρεία άλλων ζητημάτων, πέρα από αυτά που έχουν εκτεθεί ήδη, και χρωματίζοντας εντονότερα τα βιοηθικά διλήμματα γύρω από αυτά. Μεταφέρω συγκεκριμένα αυτούσια αποσπάσματα μόνο, σε ξεχωριστό αρχείο, που επισυνάπτεται, τα οποία πιστεύω ότι συνοψίζουν το σύνολο της πολύ ενδιαφέρουσας παρουσίασης της.

Τράπεζες Γενετικών Δεδομένων / Βιοτράπεζες και στην εξιχνίαση του εγκλήματος

(Αποσπάσματα από την εισήγηση της δρ. Μήτρου)

 «…. ακριβώς, επειδή πρόκειται για πολύ έντονη παρέμβαση και επέμβαση στο δικαίωμα, τόσο πιο επιτακτική γίνεται η ανάγκη να έχει κανείς μια ειδική ρύθμιση, με όλες τις εγγυήσεις του κράτους δικαίου, να προβλέπει εγγυήσεις, να καθορίζει το εύρος και την αρμοδιότητα συγκεκριμένων δημοσίων αρχών, αυτή η ρύθμιση θα πρέπει να είναι γνωστή, προσβάσιμη, και όχι ίσως ένα προεδρικό διάταγμα ή μια απόφαση του οικείου αστυνομικού διευθυντή που καθορίζει τις λεπτομέρειες, θα πρέπει να είναι επακριβής ο τρόπος άσκησης, όχι μόνο της λήψης, αλλά και της τήρησης του υλικού των γενετικών αποτυπωμάτων, και βεβαίως υπάρχουν και ουσιαστικές προϋποθέσεις. Ο σκληρός πυρήνας είναι η ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Κι εγώ στο συνταγματικό έχω μάθει ότι υπάρχουνε δύο βασικές αρχές, η αξία του ανθρώπου και η ελευθερία. Και πρέπει να πω, προκαταρκτικά, το οφείλω για το τέλος, αλλά νομίζω ότι είναι χρήσιμο, ότι η ασφάλεια θα πρέπει να υπηρετεί την αξία του ανθρώπου και την ελευθερία και όχι το αντίστροφο. Είναι λοιπόν σημαντικό κάθε επέμβαση σε ατομικά δικαιώματα, και ιδίως τέτοιας έκτασης και έμφασης, να ελέγχεται με το λεγόμενο «τεστ δημοκρατίας», δεν είναι δικιά μου φράση, είναι κάτι που το εφαρμόζουν στο ευρωπαϊκό δικαστήριο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων του Στρασβούργου, σε κάθε κρίσιμη υπόθεση που αφορά περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων. Γνώμονας είναι η αρχή της αναλογικότητας, το είπε και ο κύριος Μαργαρίτης, η αναγκαιότητα, λείπει το στοιχείο της αναγκαιότητας ως προς την καταφυγή σε ένα τέτοιο μέσο, τουλάχιστον ως νομική απαίτηση. Περαιτέρω, η αποθήκευση των γενετικών αποτυπωμάτων και των δεδομένων, δεν θα πρέπει να είναι ανεξαρτήτως βαρύτητας της αξιόποινης πράξης, της ηλικίας του υπόπτου, δεν μπορεί παρά να λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη ή όχι για την περαιτέρω αποθήκευση για μελλοντική χρήση, θα πρέπει να υπάρχουν κριτήρια και για τη μελλοντική χρήση, η βαρύτητα της πράξης, οι σοβαρές ενδείξεις ότι πρόκειται για τέτοιου είδους έγκλημα και εγκληματίες που να υπάρχει ο κίνδυνος υποτροπής και επανάληψης…..»

«… έχοντας υπόψη τα προβλήματα λειτουργίας, εποπτείας, ασφάλειας που έχει μία τράπεζα, είτε βιοτράπεζα είτε τράπεζα γενετικών αποτυπωμάτων, είναι τέτοια, που θα έπρεπε η εποπτεία να ανατίθεται εκεί που είναι ο φυσικός της χώρος, στην Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων. Εδώ έχουμε το ζήτημα του εξοβελισμού της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων … αλλά είναι αμφίβολο εάν οι όροι και η τήρηση των εγγυήσεων ως προς την καθημερινότητα της λειτουργίας μιας τράπεζας, ενός αρχείου γενετικών αποτυπωμάτων, μπορεί να ελεγχθεί αποτελεσματικά χωρίς εμπλοκή της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων. Και πρέπει να τονίσουμε ότι αυτή είναι και η Κοινοτική επιλογή….αναφέρεται σε ανεξάρτητη αρχή…»

 «…έχουμε πλέον εθιστεί και περίπου αποδεχτεί ότι όλη αυτή η πιο επεμβατική χρήση της τεχνολογίας, μπορεί να γίνει αποδεχτή απλά γιατί συμβαίνει, σε λίγο η γενετική ανάλυση θα θεωρείται ρουτίνα, αυτό ίσως είναι αναπόδραστο, αλλά το καθήκον της Πολιτείας και του Νομοθέτη είναι να περιβάλει αυτή τη ρουτίνα με τις εγγυήσεις που είναι αναγκαίες…»

  ~~~~~~~~~~~~~~~~

  Η δρ. Λήδα Κοβάτση, Επίκουρη Καθηγήτρια στην Ιατρική Σχολή του ΑΠΘ, στη δική της παρουσίαση, αναφέρθηκε στην τεχνολογία του DNA στο αστικό και ποινικό δίκαιο, ως ένα «όπλο» στην εξιχνίαση του εγκλήματος, επισημαίνοντας εμφαντικά τα όρια της επιστήμης από αυτά της δικαστικής κρίσης. Η δρ. Κοβάτση αναφέρθηκε, πολύ παραστατικά, στα ζητήματα από το δικό της τομέα, εξηγώντας τις διαδικασίες που ακολουθούνται. Μεταξύ άλλων, εστίασε και σε κάποια κοινωνικά ζητήματα, που λόγω της πρακτικής ενασχόλησης της με το θέμα και της εμπειρίας της, μεταφέρθηκαν στο ακροατήριο πολύ έντονα, μάλιστα με τη θέση παραδειγμάτων που μας ενέπλεκαν, ώστε να αντιληφθούμε τη σοβαρότητα του θέματος, και ότι η ενεργοποίηση της διαδικασίας και η εξασφάλιση αποτελεσμάτων ενός τεστ DNA, στο οποίο εύκολα μπορεί να καταφύγει κανείς, με διάφορους τρόπους πλέον, δεν είναι ρουτινώδεις διαδικασίες, αναστατώνουν, κυριολεκτικά, ολόκληρα κοινωνικά σύνολα. Κυρίως, έδωσε έμφαση στα όρια του επιστήμονα, με το δικό της τρόπο, επισημαίνοντας, μεταξύ άλλων, ότι δεν αφορά τον επιστήμονα η κοινωνική προέκταση των ευρημάτων του, δεν θα πει ο επιστήμονας ότι ο Χ είναι ή δεν είναι ο πατέρας ενός παιδιού, είναι εκτός των ορίων του, θα πάει στο δικαστήριο και θα πει μόνο τι βρήκε, μετέπειτα, είναι η δουλειά του Δικαστηρίου να αποφασίσει. Η δρ. Κοβάτση αναφέρθηκε, εύστοχα, στις αγαπημένες ερωτήσεις των δικηγόρων στα αστικά δικαστήρια, προς τους εμπειρογνώμονες του είδους, αλλά και στις απαντήσεις, ώστε να μας εξηγήσει τον τρόπο που λειτουργεί η επιστήμη της (π.χ. δεν επιτρέπεται να αποκλειστεί ένας άνδρας από πατέρας με βάση τον αριθμό των διαφωνιών, ή ότι η μητέρα είναι επιστημονικά ορθό να συμμετέχει σε ένα τεστ πατρότητας για συγκεκριμένους λόγους που εξήγησε, παραδειγματικά, παραλληλίζοντας μας δύο αποτελέσματα με τη συμμετοχή και χωρίς τη συμμετοχή της μητέρας, και δείχνοντας τις διαφορές). Περαιτέρω, αναφέρθηκε στη διαδικασία στην ποινική διαδικασία, με αναφορά σε διάφορα σενάρια, επαναλαμβάνοντας ότι, κι εκεί, ο επιστήμονας δεν θα υποδείξει τον δράστη ή τον ένοχο, θα μιλήσει και πάλι με πιθανότητες, παρουσιάζοντας τα ευρήματά του, και ο Δικαστής θα αποφασίσει. Ανέφερε ότι, με την πιο πρόσφατη επιστημονική εξέλιξη, μπορούμε να βρούμε το χρώμα των ματιών ή των μαλλιών ενός ατόμου, εξετάζοντας την κηλίδα του αίματος του που βρίσκουμε κάπου (π.χ. έξω από μια Τράπεζα), ενώ ανακαλύφθηκαν περιοχές του DNA που μπορούν να δείξουν τη μορφολογία του προσώπου στους Ευρωπαίους, ενώ αναζητούνται περιοχές του DNA που να αποκωδικοποιούν και την απόχρωση του δέρματος, αναφέροντας, χαρακτηριστικά ότι, και κλείνοντας με αυτό, «η τεχνολογία του DNA δεν έχει ακόμα ξεσπαθώσει, δεν την έχουμε δει σε όλο της το μεγαλείο, το μέλλον επιφυλάσσει πολύ δυνατότερα εργαλεία, γι’αυτό πρέπει να είμαστε πάρα πολύ προσεκτικοί».

Τέλος, ο Ομότιμος Καθηγητής στην Ιατρική Σχολή του ΑΠΘ, δρ. Ντούγκου Ντζάου, σε μια πιο χαλαρή συζήτηση υπενθύμισε τον τρόπο με τον οποίο δημιουργήθηκε, ιστορικά, το Τμήμα Μοριακής Ιατροδικαστικής, μέσα από τις διάφορες μαζικές καταστροφές που είχαν επισυμβεί, παρουσιάζοντας, με ζωντανό τρόπο, το ρόλο και τη λειτουργία του Τμήματος αυτού.

Ακολούθησαν παρεμβάσεις, ερωτήσεις και συζήτηση, από νομικούς, γενετιστές, και άλλους, και καλύφθηκαν περαιτέρω ουσιαστικά ζητήματα (π.χ. δείγματα σάρωσης / μείγματα και ερμηνεία τους, διασπορά, ή προσδιορισμός χρονικής εναπόθεσης DNA, κλπ). Ο δρ. Μαργαρίτης διευκρίνισε στους εκ των θετικών επιστημών ότι, το Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να αποδεκτεί ή να απορρίψει την πραγματογνωμοσύνη, που δεν είναι δεσμευτική για το ίδιο, συναξιολογώντας όλο το υλικό που έχει ενώπιον του, περιλαμβανομένων της πραγματογνωμοσύνης ή ενδεχομένως αντίθετων πορισμάτων επιστημόνων, ακόμα και των συνθηκών υπό τις οποίες συλλέχθηκε το DNA, κλπ, εφόσον τεθούν και αυτές, με κάποιο τρόπο, ενώπιον του. Βέβαια, η μικρή διάσταση απόψεων που υπήρξε ανάμεσα σε νομικούς και θετικούς επιστήμονες προέκυπτε από το γεγονός ότι οι θετικοί επιστήμονες (π.χ. γενετιστές) ρωτούσαν για συγκεκριμένο νομικό πλαίσιο για το κάθε τι, έχοντας κάποια δυσκολία ως προς το να αντιληφθούν τη λειτουργία του νόμου και την έννοια του λεγόμενου περιθωρίου δικαστικής διακριτικής ευχέρειας. Ίσως, εμμέσως πλην σαφώς, από την παρέμβαση μιας νεαρής γενετίστριας, να προέκυψε και το ζήτημα της ανάγκης επιτήρησης και ελέγχου της διαδικασίας διενέργειας της πραγματογνωμοσύνης, σε όλα της τα στάδια, ωστόσο αυτό δεν είναι θέμα νόμου γενικής εφαρμογής, μάλλον θέμα ειδικών εσωτερικών κανόνων ή οδηγιών τύπου guidelines, που, εφόσον η παρατήρηση είναι ότι δεν τηρούνται στην πράξη οι υφιστάμενες, να χρήζουν επιτήρησης και επιβολής από επιτροπές βιοηθικής ή ειδικότερες επιτροπές, ως προς το περιεχόμενο και την εφαρμογή τους. Η δρ. Κοβάτση έθεσε το ζήτημα της εκπαίδευσης των δικηγόρων και των δικαστών, σε σχέση με την τεχνολογία του DNA, ώστε, αν μη τι άλλο, να μπορούν να χειρίζονται αποτελεσματικά τον πραγματογνώμονα ενώπιον του Δικαστηρίου, και το υλικό που έχει στη διάθεση του, προβαίνοντας σε κατάλληλες, προς αυτόν, ερωτήσεις.

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.