Δημόσιες συμβάσεις: Αυτεπάγγελτος έλεγχος ενδεχόμενων πλημμελειών ενδιάμεσης πράξης

Ένα από τα θέματα που απασχόλησε και απασχολεί είναι η δυνατότητα της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών («η Αρχή») να επανανοίγει υπόθεση, στο στάδιο μετά την εκδίκασή της, και να εγείρει αυτεπάγγελτα θέμα (τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας της προκήρυξης), χωρίς αυτό να έχουν εγείρει οι ίδιοι οι Αιτητές με την προσφυγή τους και χωρίς αυτό ν’ αφορά στο έννομο συμφέρον των Αιτητών και στην από μέρους τους προσβαλλόμενη πράξη (κατακύρωσης).

Εκφράστηκε η θέση ότι η Αρχή δεν έχει τη δικαιοδοσία να εξετάσει αυτεπαγγέλτως τέτοιο ζήτημα, ούτε εξουσία ενεργοποίησης διάχυτου κατασταλτικού ελέγχου νομιμότητας εκτός του πλαισίου της υπό εξέταση προσφυγής, ακόμα κι αν ο θεσμοθετημένος ρόλος της είναι η διαφύλαξη της νομιμότητας, της διαφάνειας, της μη διάκρισης μεταξύ των οικονομικών φορέων και της προστασίας του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις (και ανεξαρτήτως εάν θα ήταν επιθυμητό να υπάρχει άρτια θεσμοθετημένος προληπτικός έλεγχος νομιμότητας, από άλλη αρχή, που να παρέχει καθοδήγηση στις Αναθέτουσες Αρχές σε όλα τα στάδια της διαδικασίας ενός δημόσιου διαγωνισμού). Είναι ένας ρόλος που πρέπει ν’ ασκεί, πάντως, πάνω στις ράγες των εξουσιών που ρητά τις δίδει ο νόμος.

Όπως λέχθηκε στη C-315/01, Gesellschaftf lirA bfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) και Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG), η οποία αφορούσε προδικαστική παραπομπή από το Bundesvergabeamt (Αυστρία), τότε υπό άλλο καθεστώς, και αναφορικά με συμβάσεις προμηθειών (χωρίς να διαφοροποιείται η προσέγγιση όσον αφορά τις συμβάσεις υπηρεσιών ή άλλου είδους δημόσιες συμβάσεις), στη σκέψη 46:

«Ελλείψει ειδικής διατάξεως στον τομέα αυτόν, εναπόκειται επομένως στην εσωτερική έννομη τάξη κράτους μέλους να προσδιορίσει αν, και υπό ποιες προϋποθέσεις, η αρμόδια αρχή για τις εν λόγω διαδικασίες προσφυγής μπορεί να εγείρει αυτεπαγγέλτως τις παρανομίες οι οποίες δεν προβλήθηκαν από τους διαδίκους στη διαφορά που ήχθη ενώπιον της αρχής αυτής.»

Εάν γινόταν δεκτό ότι η Αρχή, όταν προσβάλλεται η πράξη ή απόφαση κατακύρωσης, μπορεί να εγείρει αυτεπαγγέλτως ζήτημα παρανομίας σε σχέση με την προηγούμενη πράξη, της προκήρυξης, δεν τηρείται ο λόγος της παλαιάς C-315/01, εφόσον δεν υπάρχει εγχώρια νομοθετική πρόνοια για μια τέτοια δυνατότητα. Πέραν τούτου, όμως, ο λόγος της C-315/01 ήταν για τον προσανατολισμό των λόγων αιτιολόγησης της απόρριψης της προσφυγής και ως προς τη διάσωση του δικαιώματος αποζημίωσης του προσφεύγοντος, όταν η παρανομία διαπιστωθεί σε άλλη πράξη ή απόφαση από την προσβαλλόμενη (νοουμένου ότι ο ίδιος διατηρεί το έννομο συμφέρον του σχετικά και με αυτήν).

Στον εγχώριο περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμο, Ν. 104(Ι)/2010 («ο Ν. 104(Ι)/2010»), ο οποίος διέπει, μεταξύ άλλων, και τη λειτουργία της Αρχής, στο άρθρο 4 § 1, γίνεται αναφορά στη «συγκρότηση, τη λειτουργία, τις αρμοδιότητες, εξουσίες και καθήκοντα που καθορίζονται από ή δυνάμει του παρόντος Νόμου». Οι αρμοδιότητες της Αρχής καθορίζονται στο άρθρο 5 του Νόμου ως εξής:

«5. Η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών έχει αρμοδιότητα:

(α) Να εξετάζει και να αποφασίζει, σύμφωνα με τις διατάξεις του εδαφίου (5) του άρθρου 20 και του άρθρου 20, αναφορικά με προσφυγές που ασκούνται σύμφωνα με τον παρόντα Νόμο εναντίον πράξεων ή αποφάσεων των αναθετουσών αρχών ή των αναθετόντων φορέων που προηγούνται τις σύναψης της σύμβασης·

(β) Να αποφασίζει, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 24, για τη λήψη προσωρινών μέτρων για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση του ισχύοντος δικαίου ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημιά των θιγόμενων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης ή την υπογραφή της σύμβασης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, ανάλογα με την περίπτωση·

(γ) Να εξετάσει και να αποφασίζει, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 27, αναφορικά με προσφυγές που ασκούνται σύμφωνα με τον παρόντα Νόμο για την κήρυξη του ανενεργού των παράνομα συναφθεισών συμβάσεων·

(δ) Να επιβάλλει κυρώσεις, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31·

(ε) Να επιβάλλει την καταβολή των εξόδων για την ενώπιον της διαδικασία, σύμφωνα με τις διατάξεις του εδαφίου (4) του άρθρου 20.»

Όταν η Αρχή ασκεί την αρμοδιότητα του άρθρου 5(α), αυτή, προφανώς, αναφέρεται σε δυνατότητα: (α) εξέτασης και απόφασης (β) σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 20 § 5 και του άρθρου 25 και (γ) σε προσφυγές εναντίον πράξεων και αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής που προηγούνται της σύναψης της σύμβασης. Στο πλαίσιο της αρμοδιότητας του άρθρου 5(α), η Αρχή έχει και εξεταστική αρμοδιότητα και αποφασιστική αρμοδιότητα. Αυτή, όμως, θα πρέπει, οπωσδήποτε, ν’ ασκείται σύμφωνα με τις συγκεκριμένες διατάξεις του νόμου και μέσα στο πλαίσιο των προαναφερόμενων προσφυγών.

Οι προσφυγές εναντίον πράξεων και αποφάσεων της Αναθέτουσας Αρχής που προηγούνται της σύναψης της σύμβασης ρυθμίζονται από το Μέρος ΙΙΙ του Ν. 104(Ι)/2010, που περιέχει τα άρθρα 19 έως 25. Το άρθρο 19 δίνει το δικαίωμα προσφυγής σε κάθε ενδιαφερόμενο, ο οποίος είχε ή έχει συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και ο οποίος υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημιά από πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της σύναψης της σύμβασης και για την οποία εικάζεται ότι παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου.

Ο προσφεύγων, μεταξύ άλλων, σύμφωνα με το άρθρο 20 § 1, θα πρέπει να προσδιορίζει τις απαιτούμενες θεραπείες και τους νομικούς και πραγματικούς λόγους επί των οποίων βασίζεται η προσφυγή του, η οποία να συνοδεύεται από τα στοιχεία που την υποστηρίζουν. Το άρθρο 20 § 5, στο οποίο παραπέμπει και το άρθρο 5(α), αναφέρεται στη δυνατότητα συνοπτικής εκδίκασης, ενώ το άρθρο 25, στο οποίο, επίσης, παραπέμπει το άρθρο 5(α), αναφέρεται στο τι αποφάσεις μπορεί να εκδίδει η Αρχή. Πριν, όμως, γίνει αναφορά στο άρθρο 25, να σημειωθεί, σε σχέση με το δικαίωμα προσφυγής, ότι και εκείνο είναι αυστηρά προθεσμιακό, κατά τις διατάξεις του άρθρου 21. Προβλέπεται ανασταλτική προθεσμία στο άρθρο 22 και παρεκκλίσεις από την ανασταλτική προθεσμία στο άρθρο 23. Στο άρθρο 24 § 4 γίνεται αναφορά στην εξέταση της προσφυγής και στην ακρόαση για «οποιοδήποτε θέμα εγείρεται στην υπό εξέταση προσφυγή». Είναι με βάση τα υποβληθέντα στην Αρχή στοιχεία, όπως ορίζει το άρθρο 25 § 2 που η Αρχή μπορεί να εκδώσει οποιαδήποτε από τις εξής αποφάσεις:

(α) Να επικυρώσει την (νοείται προσβαλλόμενη) πράξη ή απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής·

(β) Να ακυρώσει την (νοείται προσβαλλόμενη) πράξη ή απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, εάν αυτή παραβιάσει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου·

(γ) Να ακυρώσει ή να διατάξει την τροποποίηση οποιουδήποτε όρου περιέχεται στην προκήρυξη ή στα έγγραφα του διαγωνισμού ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται στις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοοικονομικές προδιαγραφές πριν την υποβολή των αιτήσεων ή των προσφορών, λόγω παραβίασης οποιασδήποτε διάταξης του ισχύοντος δικαίου. Η δυνατότητα αυτή αναφέρεται σε παρέμβαση επί όρων στα έγγραφα της διαδικασίας.

Είναι σημαντική η πρόνοια του άρθρου 25 § 3 ότι, εκτός όπου εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 27, σε περίπτωση που η Αρχή ακυρώσει πράξη ή απόφαση μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η σύμβαση δεν επηρεάζεται. Άλλως πώς, ο μόνος τρόπος να επηρεαστεί η σύμβαση είναι δια της ειδικής διαδικασίας της κήρυξής της ως ανενεργού.

Από το προαναφερόμενο πλέγμα διατάξεων, δεν προκύπτει δυνατότητα της Αρχής να εγείρει οποιοδήποτε νομικό ή πραγματικό λόγο δεν εγείρεται δια της προσφυγής που εξετάζει, αυτεπαγγέλτως, αλλά αυτή η προοπτική φαίνεται να είναι και αντίθετη με το γράμμα του άρθρου 5(α) και να λαμβάνει τον χαρακτήρα της υπέρβασης εξουσίας. Εν πάση περιπτώσει, η Αρχή δεν μπορεί να εξετάζει ζήτημα παρανομίας αυτεπάγγελτα, το οποίο δεν αναφέρεται στην συγκεκριμένη προσβαλλόμενη πράξη ή απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής (κατακύρωση), αλλά και το οποίο δεν ασκεί οποιαδήποτε επιρροή στη διαδικασία κατακύρωσης στον επιτυχόντα προσφοροδότη.

Η (γενικότερα ορθή) θεώρηση της πράξης κατακύρωσης ως τελικής ατομικής διοικητικής πράξης στο πλαίσιο της σύνθετης διοικητικής ενέργειας που αρχίζει με την κανονιστική πράξη της προκήρυξης, δεν δημιουργεί ελεύθερη οδό δημιουργίας πρόσθετων νομικών ή πραγματικών λόγων ακύρωσης στην προσφυγή, οι οποίοι δεν αναφέρονται στην προσφυγή, με τη δικαιολογία ότι αφορούν σε προπαρασκευαστική πράξη της τελικής. Απεναντίας, τυχόν πλημμέλειες των πράξεων που διέφυγαν τον έλεγχο της ευθείας προσβολής και συγχωνεύτηκαν στην τελική πράξη, και πάλι, θα πρέπει να προβάλλονται κατά την προσβολή κατά τον χρόνο έκδοσης της τελικής πράξης (κατακύρωσης). Να σημειωθεί ότι η διοικητική σύμβαση στην οποία τείνει η διαδικασία του διαγωνισμού, η ίδια, δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, γι’ αυτό το άρθρο 25 § 3 του Ν. 104(Ι)/2010 αναγνωρίζει τη δικονομική δυνατότητα κήρυξης της σύμβασης ανενεργού, για συγκεκριμένους, εξαντλητικά απαριθμούμενους, λόγους.

Να λεχθεί, επίσης, παρενθετικά, ότι ο γενικός κανόνας της δυνατότητας προσβολής και ακυρωτικού ελέγχου είτε στην αρχική ή στις ενδιάμεσες είτε στην τελική πράξη της σύνθετης διοικητικής ενέργειας περιορίζεται στους διαγωνιζόμενους εκείνους που συμμετέχουν μέχρι και την έκδοση της τελικής πράξης κατακύρωσης. Υπάρχει εξαίρεση από την αρχή του ανέλεγκτου ατομικής πράξης που διέφυγε την ευθεία ακυρωτική προσβολή. Ο φορέας που αποκλείεται σε ενδιάμεσο στάδιο της διαδικασίας, νομιμοποιείται να προσβάλει αυτοτελώς την ενδιάμεση βλαπτική πράξη ή έστω την κατακύρωση (και να προβάλει λόγους νομιμότητας της ενδιάμεσης πράξης περί αποκλεισμού του) με την οποία ολοκληρώθηκε ο διαγωνισμός, νοουμένου ότι μέχρι την κατακύρωση δεν έχει απωλέσει κάποια προθεσμία, η οποία προσμετρά επί της ενδιάμεσης βλαπτικής πράξης. Εάν ο ίδιος, όμως, δεν έχει προσβάλει εμπρόθεσμα με αυτοτελές διάβημα τη βλαπτική ενδιάμεση πράξη ή την τελική, έχει πλέον  καταστεί τρίτος σε σχέση με τον διαγωνισμό και στερείται εννόμου  συμφέροντος προς αμφισβήτηση της τελικής έκβασής του [ΣτΕ 2929/2007, 1411/2002, 1087/2001].

Η υποχρέωση των προσφευγόντων Αιτητών να περιγράφουν στην προσφυγή τους όλους τους νομικούς και πραγματικούς λόγους  επί των οποίων βασίζεται η προσφυγή τους και μάλιστα να την συνοδεύουν από τα στοιχεία που την υποστηρίζουν, όπως προβλέπεται στο άρθρο 20 § 1, σχετίζεται και με το αντίστοιχο δικαίωμα των Καθών η Αίτηση να γνωρίζουν εκ των προτέρων ποια είναι τα θέματα που εγείρονται σε μια τέτοια διαδικασία, πλήρως και με ακρίβεια, μέσα στο προθεσμιακό πλαίσιο του δικαιώματος άσκησης της προσφυγής, και με το βασικότατο δικαίωμα άμυνας σε σχέση με αυτά. Η ευκαιρία ακρόασης που δίνεται σε μεταγενέστερο (μετά την εκδίκαση) στάδιο στους διαδίκους επί του νέου ζητήματος που εγείρει η ίδια η Αρχή, ως να προσέφυγε η ίδια, δεν λειτουργεί απόλυτα εξισορροπητικά· πόσο μάλλον όταν η σύμβαση με τον ανάδοχο έχει ήδη υπογραφτεί, λαμβάνοντας υπόψη τα δεδομένα που ίσχυαν κατά τον χρόνο της υπογραφής της, μεταξύ των οποίων η μη αμφισβήτηση από οποιονδήποτε της διαδικασίας προκήρυξης του υπό εξέταση διαγωνισμού.

Η ενέργεια της Αρχής να εγείρει αυτεπάγγελτα ζήτημα νομιμότητας της διαδικασίας προκήρυξης, όσον αφορά την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας, σε στάδιο μετά την εκδίκαση της προσφυγής (έξω από το προθεσμιακό πλαίσιο άσκησης της προσφυγής), καθιστώντας την ενέργειά της, ουσιαστικά, ξεχωριστή – εκπρόθεσμη – προσφυγή από την Αρχή εναντίον πράξης της Αναθέτουσας Αρχής, αναπόφευκτα, εξισώνεται με σοβαρό επηρεασμό των δικαιωμάτων της τελευταίας, αλλά και των αρχών του δικαίου και του διοικητικού δικαίου.

Πέραν τούτου, όμως, ως προς το θέμα των διατυπώσεων δημοσιότητας που είχε τεθεί αυτεπαγγέλτως από την Αρχή, να σημειωθεί ότι ο εγχώριος (εναρμονιστικός) περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμος, Ν. 73(Ι)/2016 («ο Ν. 73(Ι)/2016»), ο οποίος, παρεμπιπτόντως, ψηφίστηκε βεβιασμένα, για να προλάβει, η Κυπριακή Δημοκρατία, το χρονικό πλαίσιο μεταφοράς, χωρίς να έχει υπάρξει απόλυτη επικαιροποίηση και των λοιπών νομοθετημάτων, δεν προβλέπει οτιδήποτε σε σχέση είτε με την παράλειψη τήρησης διατυπώσεων δημοσιότητας, όπου αυτή απαιτείται, είτε με την αδυναμία απόδειξης της «ημερομηνίας αποστολής» των προκηρύξεων ή γνωστοποιήσεων, όπου απαιτείται, ενώ αφήνει περιθώριο, σε ορισμένες (εξαιρετικές) περιπτώσεις, η δημοσίευση να μπορεί να παραλειφθεί, πρώτιστα με την ειδικά προβλεπόμενη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση. Έπειτα, ο Ν. 104(Ι)/2010 χειρίζεται το ζήτημα της παράλειψης δημοσίευσης στην Ε.Ε.Ε.Ε. σε επίπεδο μετά την υπογραφή της σύμβασης, με δεδομένη τη δυνατότητα, εάν συντρέχουν λόγοι, να διατηρεί την ισχύ της σύμβασης. Ό,τι προκύπτει από τα διαθέσιμα νομοθετικά δεδομένα, είναι ότι οι ισχύοντες νόμοι δεν δικαιολογούν, με οποιονδήποτε τρόπο, κάποιου είδους δογματική προσέγγιση στο ζήτημα της δημοσιότητας, γιατί, ακόμα κι αν το ζήτημα αυτό είναι θεωρητικά σημαντικό (συνδεόμενο με τις βασικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων), άλλο τόσο είναι περιπτωσιολογικά ευαίσθητο, ώστε, βάσει των ίδιων ακριβώς αρχών που διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, να μην επιτρέπεται είτε η καταχρηστική επίκλησή των διατυπώσεων δημοσιότητας, είτε ο τυπολατρικός τους χειρισμός, που να οδηγεί τυφλά σε δυσανάλογες κοινωνικοοικονομικές συνέπειες. 

Η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας είναι, φυσικά, αναμφίβολα, ένα από τα συστατικά στοιχεία της ίδιας της έννοιας των δημοσίων συμβάσεων, ως τέτοιων, δηλαδή «δημόσιων». Οι δημόσιες συμβάσεις είναι ο κινητήριος μοχλός της οικονομικής ζωής ενός σύγχρονου κράτους. Οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ορίζονται με βάση τις δημόσιες συμβάσεις έργων, οι οποίες περιέχονται στο Παράρτημα ΙΙ του Ν. 173(Ι)/2016· όσες δεν είναι δημόσιες συμβάσεις έργων ή κάτι άλλο που προβλέπεται ειδικά στον νόμο (π.χ. δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, διαγωνισμοί μελετών, κλπ.) είναι συμβάσεις υπηρεσιών. Η προκήρυξη και η προκαταρκτική προκήρυξη όταν χρησιμοποιείται ως μέσο προκήρυξης, συνιστούν, με βάση την ερμηνευτική διάταξη του νόμου, έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Ο Ν. 73(Ι)/2016 προαναγγέλλει τον σκοπό του, στο άρθρο 3, καθώς και τις αρχές που εφαρμόζονται στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, στο άρθρο 4. Οι αρχές αυτές είναι πολύ σημαντικές (πέραν της αρχής της δημοσιότητας που συνυφαίνεται με τη φύση των συμβάσεων). Ο λόγος για τις ακόλουθες αρχές, οι οποίες θα πρέπει να τηρούνται από τις Αναθέτουσες Αρχές:

  • Η αρχή της μη διάκρισης και ισότιμης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων
  • Η αρχή της διαφάνειας
  • Η αρχή της αναλογικότητας
  • Η αρχή του ελεύθερου (μη τεχνικά περιορισμένου) ανταγωνισμού
  • Η αρχή της νομιμότητας

Η αρχή του ελεύθερου (μη τεχνικά περιορισμένου) ανταγωνισμού συνδέεται στενά με την αρχή της μη διάκρισης και ισότιμης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, οπότε το άρθρο 4 § 2 του Ν. 73(Ι)/2016 θέτει τεκμήριο ότι όπου οι διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων, ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνικά. Από το σύνολο της ρύθμισης είναι προφανής η αναγκαιότητα, για να προβεί, κανείς, σε διάγνωση παραβίασης αυτής της αρχής, της αρχής του ελεύθερου ανταγωνισμού, θα πρέπει να εστιάσει στον σκοπό και να εντοπίσει, ουσιαστικά, την πρόθεση αποκλεισμού ή αδικαιολόγητα ευνοϊκής ή δυσμενούς μεταχείρισης ορισμένων οικονομικών φορέων.

Η λειτουργία του νόμου, ως γνωστόν, είναι στη βάση των κατώτατων ορίων και την αξία της σύμβασης. Οι διαδικασίες που προβλέπει ο νόμος είναι αυτές που ορίζονται στο άρθρο 23. Το άρθρο 23 τελεί υπό την επιφύλαξη του άρθρου 29, το οποίο προβλέπει την ειδική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση. Ο διαγωνισμός, κατά το άρθρο 23 § 2 προκηρύσσεται μέσω προκήρυξης, ενώ στις κλειστές διαδικασίες υπάρχει η δυνατότητα προκήρυξης μέσω προκαταρκτικής προκήρυξης. Ήδη, από το είδος των διαδικασιών που προβλέπονται, συνάγεται ο κανόνας ότι σε όλες τις υπόλοιπες διαδικασίες, πλην της διαδικασίας του άρθρου 29, θα πρέπει να γίνεται δημοσίευση. Δυνατότητα μη δημοσίευσης προκήρυξης σύμβασης προβλέπει και το άρθρο 23 § 1(γ)(v). Θα μπορούσε να συναχθεί, μάλιστα, ότι το άρθρο 23 § 4 εισάγει αυστηρότητα σε σχέση με την παράκαμψη της δημοσίευσης, διαδικαστικά, αυτή να περιορίζεται στην περίπτωση του άρθρου 29, δηλαδή της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση.

Το Κεφάλαιο 4 του Ν. 73(Ι)/2016, υπό τον τίτλο «Δημοσιότητα και Διαφάνεια» ρυθμίζει σχετικά με τη δημοσίευση. Σύμφωνα με το άρθρο 48 που αναφέρεται σε προκηρύξεις σύμβασης που χρησιμοποιούνται ως μέσο προκήρυξης διαγωνισμού, πρέπει να γίνεται δημοσίευση ως το άρθρο 50. Τέτοια δημοσίευση αναφέρεται ως δυνητική στην περίπτωση της προκαταρκτικής προκήρυξης, σε αντίθεση με τη δημοσίευση του άρθρου 48, που αναφέρεται ως υποχρεωτική. Σύμφωνα με το άρθρο 50 § 1 η δημοσίευση γίνεται από την Υπηρεσία Εκδόσεων της Ε.Ε., στη βάση τυποποιημένων εντύπωση που αποστέλλονται σ’ αυτήν. Η Αναθέτουσα Αρχή δεν υποχρεούται να αποδείξει τη δημοσίευση καθαυτή, αλλά πρέπει να είναι σε θέση ν’ αποδείξει την ημερομηνία αποστολής προς την Υπηρεσία Εκδόσεων της Ε.Ε. για σκοπούς δημοσίευσης. Οι ρυθμίσεις του κεφαλαίου αυτού μπορεί να φαίνονται σύνθετες, αλλά στην πράξη πρόκειται για μια εντελώς απλή και τυποποιημένη διαδικασία, η οποία γίνεται πλέον ρουτινωδώς, συνηθέστερα με ηλεκτρονικά μέσα (αυτόματη αποστολή μέσω του e-procurement, δηλαδή του Ηλεκτρονικού Συστήματος Προκήρυξης), χωρίς προσοχή σε κάποια νομοθετική έμφαση στον διαχωρισμό των διαφόρων επιμέρους πράξεων «ετοιμασία της προκήρυξης» «αποστολής της προκήρυξης», «παραλαβή της προκήρυξης» «έκδοση βεβαίωσης παραλαβής της προκήρυξης» «δημοσίευση της προκήρυξης» «έκδοση βεβαίωσης δημοσίευσης της προκήρυξης» «αποστολή αποδείξεων παραλαβής και δημοσίευσης», «παραλαβή αποδείξεων παραλαβής και δημοσίευσης» «καταχώρησης αποδείξεων στον διοικητικό φάκελο», κλπ.

Η θέση που υποστηρίχθηκε ήταν ότι η υποχρέωση της Αναθέτουσας Αρχής ν’ αποδεικνύει την ημερομηνία αποστολής προς δημοσίευση, σύμφωνα με το άρθρο 50 § 2 του Ν. 73(Ι)/2016, ενεργοποιείται όταν αυτό καθίσταται αναγκαίο, ήτοι «επίδικο», επαναφέροντας το ζήτημα ότι δεν καθίσταται «επίδικο» όταν οι προσφεύγοντες Αιτητές δεν το καθιστούν έτσι δια της προσφυγής τους. Έπειτα, ότι η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας είναι ουσιώδης ή επουσιώδης, αναλόγως θεωρούμενη, μέσα στο όλο νομικό και πραγματικό πλαίσιο της εκάστοτε υπό εξέταση περίπτωσης, και όχι με βάση κάποιο σταθερό – αντικειμενικό – κανόνα.

Αναμένεται, φυσικά, η θέση της ίδιας της Αρχής, σχετικά με την από μέρους της θεώρηση του εύρους των νομοθετικά καθορισμένων εξουσιών της και ειδικότερα σε σχέση με το θέμα του ελέγχου των διατυπώσεων δημοσιότητας, όταν δεν εγείρεται σχετικό θέμα δια της προσφυγής (εφόσον δεν υπήρξε αποκλεισμός ή μη επιλογή λόγω ελλείμματος δημοσιότητας), κατά πόσον η ίδια η Αρχή μπορεί να υπερβεί το στενό νομοθετικό πλαίσιο, και ν’ ασκήσει διευρυμένο έλεγχο νομιμότητας, βασικά, του συνόλου της διαδικασίας, ή κατά πόσον, εάν το πράξει, κρούει, τελικά, η ίδια, στην αρχή της νομιμότητας και σε ό,τι προσπαθεί να περιφρουρήσει.

[Ενημέρωση: Η Αρχή τελικά αποδέχθηκε τη δικαιοδοσία της να προβαίνει σε αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας θεμάτων που δεν εγείρονται δια των λόγων της προσφυγής, στη βάση του ότι δεν μπορεί να στρουθοκαμηλίζει έναντι στην παρανομία, πέραν του ότι, όσον αφορά τη δημοσίευση, συνήθως δεν εγείρεται το θέμα από τον οικονομικό φορέα που είχε ήδη συμμετοχή στον διαγωνισμό, χωρίς να σημαίνει ότι δεν πρέπει να ελέγχεται ως μέρος του τυπικού της διαδικασίας, με μεγάλη σημασία, και χωρίς να σημαίνει ότι κάποια παράλειψη δεν πλήττει ευρύτερα την αρχή του ανταγωνισμού, ασχέτως εάν δεν επηρεάζει τον συγκεκριμένο προσφεύγοντα. Συνακόλουθα, στον βαθμό που δεν υπήρχε απόδειξη δημοσίευσης, ασχέτως εάν δεν ήταν «επίδικο» θέμα και κατέστη με παρέμβαση της Αρχής, θεώρησε ότι η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να ήταν σε κάθε περίπτωση έτοιμη να την αποδείξει, και εφόσον δεν ήταν σε θέση να προσκομίσει οτιδήποτε, θεώρησε ότι δεν έγινε καθόλου. Επειδή η σύμβαση αφορούσε σε θέμα δημόσιας υγείας και δεν θα μπορούσε να τύχει άμεσης ακύρωσης, αποφασίστηκε η σύντμηση της διάρκειας ισχύος της, ουσιαστικά για να δοθεί χρόνος λήψης μέτρων για τη διαχείριση του έργου χωρίς διακινδύνευση της δημόσιας υγείας. Δεν εξετάστηκαν οι άλλοι λόγοι προσφυγής των Αιτητών. Η απόφαση της Αρχής δεν προσβλήθηκε.]

 

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.