Συμμόρφωση με ακυρωτικό δεδικασμένο και αναδρομικότητα: Ανάγκη διατήρησης της συσχέτισης με το ζητούμενο αποκατάστασης της νομιμότητας

Η διοίκηση (και όχι μόνον) θα πρέπει να συμμορφώνεται με τις αποφάσεις των Διοικητικών Δικαστηρίων επί προσφυγών που ασκούνται με βάση το άρθρο 146 του Κυπριακού Συντάγματος. Αυτή η συνταγματική επιταγή, που πηγάζει από το άρθρο 146 § 5 Σ, εκφράζει και μια πτυχή της αρχής του Κράτους δικαίου. Το άρθρο 146 §§ 4, 5 ορίζει ότι:

«4. Eπί τοιαύτης προσφυγής το Διοικητικό Δικαστήριο δύναται, δια της αποφάσεως αυτού:

(α) να επικυρώση, εν όλω ή εν μέρει, την τοιαύτην απόφασιν ή πράξιν ή παράλειψιν· ή

(δ) να τροποποιήσει εν όλω ή εν μέρει την απόφαση ή την πράξη, ως νόμος για Διοικητικό Δικαστήριο ήθελε ορίσει, νοουμένου ότι αυτή αφορά φορολογικό ζήτημα ή είναι απόφαση αφορώσα σε διαδικασία διεθνούς προστασίας κατά το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

5. H κατά την τετάρτην παράγραφον του παρόντος άρθρου απόφασις ή, σε περίπτωση που έχει ασκηθεί έφεση, η απόφαση επί της έφεσηςδεσμεύει παν δικαστήριον, όργανον ή αρχήν εν τη Δημοκρατία, και τα περί ων πρόκειται όργανα, αρχαί ή πρόσωπα υποχρεούνται εις ενεργόν συμμόρφωσιν προς ταύτην.»

Η  υποπαράγραφος (δ) της παραγράφου 4 του άρθρου 146 Σ προστέθηκε με τον περί της Όγδοης Τροποποίησης του Συντάγματος Νόμο του 2015 (Ν. 130(I)/2015) Ε.Ε., Παρ. Ι(I), Αρ.4526, 21/7/2015, που, μεταξύ άλλων, επέτρεψε την ίδρυση των Διοικητικών Δικαστηρίων στην Κύπρο και τη δυνατότητα μεταφοράς της πρωτοβάθμιας δικαιοδοσίας σε σχέση και με τις προσφυγές του άρθρου 146 Σ από το Ανώτατο Δικαστήριο σε Διοικητικά Δικαστήρια (που ιδρύθηκαν στη συνέχεια με τον τυπικό περί της Ίδρυσης και Λειτουργίας Διοικητικού Δικαστηρίου Νόμο του 2015, Ν. 131(I)/2015).

Δια της ίδιας συνταγματικής τροπολογίας προστέθηκε η παράγραφος 5Α, που ορίζει ότι:

«5Α. Τηρουμένων των διατάξεων του παρόντος άρθρου, δικαστήριο το οποίο εκδίδει απόφαση, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 5, έχει δικαιοδοσία ως νόμος ήθελε ορίσει, να εξετάζει και να αποφασίζει κατά πόσον υπήρξε ενεργός συμμόρφωση σε απόφασή του δυνάμενο να επιβάλει κυρώσεις εναντίον μη συμμορφουμένου.»

Επομένως ενισχυτικά της υποχρέωσης ενεργούς συμμόρφωσης που απορρέει από το άρθρο 145 § 5 Σ, υπάρχει πλέον ρητά στο κείμενο του Συντάγματος η δυνατότητα του ελέγχου της συμμόρφωσης. Πριν από τη συνταγματική τροπολογία, ο έλεγχος της συμμόρφωσης γινόταν δια νέας προσφυγής κατά της παράλειψης συμμόρφωσης[1]. Το πιο σημαντικό είναι ότι με την τροπολογία εισήχθη και ο μηχανισμός της επιβολής κυρώσεων για τη μη συμμόρφωση (ως είδος εξαναγκασμού σε συμμόρφωση), η απουσία του οποίου δημιουργούσε διάφορα προβλήματα νομιμότητας και δικαίου[2]. Η δικαιοδοσία επιφυλάσσεται υπέρ της δικαιοδοσίας των ίδιων των δικαστηρίων που εκδίδουν τη διοικητική απόφαση.

Η συμμόρφωση θα πρέπει να λαμβάνει χώρα εντός εύλογου χρόνου και να είναι ενεργός συμμόρφωση[3] αλλά και πλήρης (καθολική). Το τι συνιστά «εύλογο χρόνο» εξαρτάται από τα περιστατικά κάθε υπόθεσης[4]. Ενδιαφέρουν περισσότερο οι ακυρωτικές αποφάσεις ή άλλως πώς η συμμόρφωση με το ακυρωτικό δεδικασμένο. Σε σχέση με τις ακυρωτικές αποφάσεις, η παράγραφος 6 του άρθρου 146 Σ για το δικαίωμα αποζημίωσης (από δικαστήριο ουσίας, ήτοι το Επαρχιακό Δικαστήριο, όπου ο δικαιωθείς προσφεύγων θα πρέπει να εγείρει αγωγή αποζημίωσης, για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης) κάθε προσώπου που ζημιώθηκε από απόφαση ή παράλειψη που έχει κηρυχθεί ως άκυρη, εφόσον η αξίωσή του δεν ικανοποιηθεί από τη διοίκηση. Η δικαιοδοσία του Διοικητικού Δικαστηρίου να διαγνώσει την παράλειψη συμμόρφωσης (και να επιβάλει κυρώσεις) διακρίνεται και δεν συμπλέκεται με τη δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου να υπολογίσει και να επιδικάσει αποζημιώσεις, αναλόγως τι αποδεικνύεται ενώπιον του.

Ως υποχρέωση συμμόρφωσης με το ακυρωτικό δεδικασμένο προσδιορίζεται η υποχρέωση της διοίκησης να προβαίνει σε όλες τις ενέργειες ή τις παραλείψεις που επιβάλλονται υπό τις περιστάσεις (υπό το φως του ακυρωτικού αποτελέσματος[5]), για την ουσιαστική (όχι απλά τυπική) πραγμάτωση του περιεχομένου των ακυρωτικών αποφάσεων. Η συμμόρφωση και ο τρόπος επίτευξης της μπορούν να προκύπτουν από όλο το περιεχόμενο της ακυρωτικής απόφασης ή από την αιτιολογία της. Έχει υποχρέωση, η διοίκηση, να δρα ανάλογα με αυτό που επιβάλλεται κάθε φορά, σε θετική ενέργεια (θετική συμμόρφωση) ή σε αποχή από ενέργεια (αποθετική συμμόρφωση) που αντιτίθεται με το περιεχόμενο της ακυρωτικής απόφασης[6]. Η μη συμμόρφωση με ακυρωτικό δεδικασμένο δεν συνιστά πλέον και το ποινικό αδίκημα περιφρόνησης του Δικαστηρίου[7].

Προς συμμόρφωση με το ακυρωτικό δεδικασμένο, είναι δυνατή, κατ’ εξαίρεση, η αναδρομική ισχύς της νέας διοικητικής πράξης, στον βαθμό που αυτή είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας, που είναι το ζητούμενο της όποιας αναδρομής. Σύμφωνα με το άρθρο 7 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(Ι)/1999 (η έμφαση δική μου):

«7. Μια διοικητική πράξη δεν μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις:

(α) Αν επιτρέπει την αναδρομικότητα της πράξης ο νόμος·

(β) αν εκδίδεται για συμμόρφωση με απόφαση του Ανώτατου Δικαστηρίου και η αναδρομική ισχύς είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας·

(γ) όταν το διοικητικό όργανο επαναλαμβάνει πράξη του που ακυρώθηκε για λόγους τυπικούς, εφόσον η νέα πράξη έχει το ίδιο με την ακυρωθείσα περιεχόμενο και εκδίδεται μέσα σε εύλογο από την πρώτη πράξη χρόνο και με βάση τα ίδια πραγματικά περιστατικά και τις ίδιες νομικές διατάξεις. Δεν μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ πράξη που επαναλαμβάνει προηγούμενη απόφαση η οποία ακυρώθηκε για παράβαση νόμου ή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου·

(δ) όταν η διοικητική πράξη ανακαλεί άλλη πράξη της διοίκησης που είναι παράνομη ή που αντιβαίνει προς τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου·

(ε) όταν αποκλειστικό περιεχόμενο της πράξης είναι η διαπίστωση πραγματικής κατάστασης και η αναδρομική ισχύς επιβάλλεται για την ορθή εφαρμογή του νόμου και δε θίγει δημιουργηθείσες καταστάσεις·

(στ) όταν η αναδρομική ισχύς επιβάλλεται για να αποκατασταθεί αδικία που έγινε σε βάρος διοικουμένου από παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας της διοίκησης

Το άρθρο 58 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(Ι)/1999 ορίζει τα ακόλουθα:

«58. Κατά την επανεξέταση πράξης της που έχει ακυρωθεί, η διοίκηση οφείλει να λάβει υπόψη το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο που εκδόθηκε η σχετική απόφασή της. Κατ’ εξαίρεσιν και τηρουμένων των διατάξεων οποιουδήποτε άλλου νόμου είναι εφαρμοστέο το κατά το χρόνο της έκδοσης της νέας πράξης νομικό καθεστώς, όταν το νεότερο νομοθέτημα είναι αναδρομικής ισχύος ή όταν προκύπτει από αυτό ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται στο εξής την εφαρμογή των παλαιών διατάξεων.»

Οι προαναφερόμενες διατάξεις (ως και ο περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος του 1999, Ν.158(Ι)/1999) κωδικοποιούν γνωστές αρχές στο διοικητικό δίκαιο: ότι η ακύρωση μιας διοικητικής πράξης από το Διοικητικό Δικαστήριο συνεπάγεται τη νομική κατάργησή της έναντι όλων και από την αρχή (δηλαδή αναδρομικά) – ex tunc. Η ακυρωθείσα διοικητική πράξη είναι σα να μην είχε εκδοθεί οποτεδήποτε, εξαφανίζεται από τον νομικό κόσμο. Αυτό σημαίνει ότι το διοικητικό όργανο επανέρχεται στο πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης και συνεχίζει από εκεί, ενεργώντας ανάλογα προς συμμόρφωση με το ακυρωτικό αποτέλεσμα. Ειδικότερα, το διοικητικό όργανο υποχρεούται, για σκοπούς συμμόρφωσης με το ακυρωτικό αποτέλεσμα:

(α) Θα θεωρήσει ανίσχυρη και μη υφιστάμενη νομικά την ακυρωθείσα διοικητική πράξη αναδρομικά·

(β) Να προβεί με θετική ενέργεια στην αναμόρφωση της νομικής κατάστασης που δημιουργήθηκε στο μεταξύ, βάσει της πράξης που ακυρώθηκε (π.χ. να ανακαλέσει ή να τροποποιήσει πράξη ή να εκδώσει νέα πράξη με αναδρομική ισχύ, κ.λπ.[8]) προκειμένου να αποκαταστήσει τα πράγματα στη θέση που θα ήταν, εάν δεν είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα διοικητική πράξη.

Σχετικά με το κρίσιμο χρονικό καθεστώς της συμμόρφωσης, όπως αναφέρθηκε, η νομιμότητα της διοικητικής πράξης κρίνεται κατά το νομικό και πραγματικό καθεστώς του χρόνου έκδοσής της. Έπειτα, λόγω του αναδρομικού αποτελέσματος των ακυρωτικών αποφάσεων, η ακύρωση ανατρέχει επίσης στον χρόνο έκδοσης της αρχικής πράξης[9] και τυχόν νέα πράξη της διοίκησης διέπει καταρχήν το τότε ισχύον νομικό και πραγματικό καθεστώς και όχι από το ισχύον κατά το χρόνο κατά τον οποίο λαμβάνουν χώρα οι ενέργειες συμμόρφωσης προς την ακυρωτική απόφαση[10]. Σε περίπτωση όπου νεότερο νομοθέτημα είναι αναδρομικής ισχύος ή από την ερμηνεία του προκύπτει ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται πλέον, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, την ύπαρξη καθεστώτος δύο ταχυτήτων και την εφαρμογή των παλαιών διατάξεων, η συμμόρφωση θα στηριχθεί στις νέες διατάξεις (ΣτΕ Ολ 161/2010[11]). Έπειτα, η αναβίωση του νομικού καθεστώτος της ακυρωθείσας πράξης αφορά τις ουσιαστικές διατάξεις και όχι τις διαδικαστικές. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΣτΕ[12]:

«επανερχομένης της υποθέσεως μετ’ ακύρωσιν της σχετικής διοικητικής πράξεως, δια τυπικούς λόγους, εις το εκδόν αυτήν συλλογικόν όργανον, τούτο επιλαμβάνεται αυτής υπό την εκάστοτε νόμιμον συγκρότησιν και σύνθεσιν αυτού και όχι υπό την κατά τον χρόνον της εκδόσεως της ακυρωθείσης πράξεως υφισταμένην τοιάυτην».

Ενώ και η νομολογία μπορεί να λεχθεί ότι παγιώθηκε ως προς το ότι η νέα διοικητική πράξη που εκδίδεται προς συμμόρφωση με το ακυρωτικό αποτέλεσμα ανατρέχει στον χρόνο έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης[13], το ζήτημα που απασχόλησε, είναι με αναφορά σε πράξη διορισμού κατόπιν εξετάσεων (γραπτών, προφορικών κ.λπ.), όπου:

(α) Η προσβληθείσα διοικητική πράξη δεν ήταν η παράλειψη διορισμού του προσφεύγοντος αλλά η πράξη διορισμού του ενδιαφερόμενου αντί του προσφεύγοντος (έννομο συμφέρον του προσφεύγοντος που βασίζονταν στη σύγκριση μεταξύ των δύο υποψηφίων, με παράπονο στραμμένο στην ιδιαίτερη βαρύτητα που δόθηκε από το διοικητικό όργανο στην προφορική εξέταση, που δημιούργησε τη βαθμολογική υπεροχή του ενδιαφερόμενου). Μάλιστα, δεν φαινόταν να προσβάλλεται διακριτά το σκέλος της απόφασης του διοικητικού οργάνου που σημαίνει και παράλειψη διορισμού του προσφεύγοντος. Το ίδιο το Σύνταγμα διαχωρίζει τη δικαιοδοσία κήρυξης μιας απόφασης ή πράξης, εν όλω ή εν μέρει, άκυρης και στερούμενης οιουδήποτε αποτελέσματος από την κήρυξη μιας παράλειψης, εν όλω ή εν μέρει, άκυρης, αναφέροντας το «ό,τι πάν το παραλειφθέν έδει να είχεν εκτελεσθή» στην περίπτωση ακύρωσης της παράλειψης. Γι’ αυτό προβληματίζει η περίπτωση όπου η προσβληθείσα πράξη δεν προσβάλλεται (διακριτά έστω) και υπό κάποιο σκέλος ή πτυχή της που αφορά στην παράλειψη διορισμού του προσφεύγοντος και περιορίζεται στην πράξη διορισμού του ενδιαφερόμενου. Από την άλλη, δεν αποκλείεται κάποια άλλη νομική προσέγγιση να θέλει κάποιου είδους πρακτική ταύτιση (ο διορισμός του ενός σημαίνει ταυτόχρονα και σιωπηρό αποκλεισμό του άλλου), και να μην θεωρεί ότι θα πρέπει να δίνεται σημασία στον διαχωρισμό, με βάση τη φύση της προσβληθείσας πράξης, τον οποίο να θεωρεί περιττό.

(β) Η ακύρωση της διοικητικής πράξης επήλθε αρκετά χρόνια μετά το χρονικό σημείο έκδοσης της αρχικής πράξης, για συνήθεις τυπικούς λόγους (σύνθεση / λειτουργία – τρίτοι παριστάμενοι κατά τη διαδικασία εξέτασης, οι οποίοι δεν ήταν υπηρεσιακά μέλη), χωρίς οποιοδήποτε εύρημα ότι το τυπικό ελάττωμα διείσδυσε και στον τρόπο σχηματισμού της βαθμολογικής κρίσης από το διοικητικό όργανο (που όμως θεωρείται μεταγενέστερη της διαδικασίας των ερωταπαντήσεων και άρα συμπαρασύρεται), και χωρίς ένδειξη ότι η βαθμολογική κρίση θα διαφοροποιούνταν εάν δεν παρίσταντο οι τρίτοι κατά την εξέταση. Δεν υπήρξε, γενικά, ουσιαστικό εύρημα του ακυρωτικού δικαστηρίου ότι ο προσφεύγων συγκριτικά υπερείχε του ενδιαφερόμενου, από το οποίο να συνάγεται ότι παρανόμως παραλείφθηκε ή ότι θα έπρεπε εκείνος να είχε επιλεγεί αντί του ενδιαφερόμενου. Είναι βάρος που θα είχε ο προσφεύγων για την απόδειξη της έκδηλης υπεροχής του έναντι του ενδιαφερόμενου, με το νόημα που έχει αποδοθεί στην HadjiSavva vR(1982) 3 CLR, 76, 78 (σε μετάφραση):

«Η υπεροχή πρέπει να είναι τέτοιας φύσης που να βγαίνει από κάθε άποψη από το συνδυασμένο αποτέλεσμα της αξίας, προσόντων και αρχαιότητα των προσώπων που συναγωνίζονται για προαγωγή· με άλλες λέξεις, πρέπει να βγαίνει ως αναντίρρητο γεγονός, τόσο πειστικό που να εντυπωσιάζει κάποιο από την πρώτη ματιά. Επειδή με τη φράση ‘ έκδηλη υπεροχή’ εννοείται η υπεροχή ενός προσώπου, για να ευσταθήσει ισχυρισμός αυτού του είδους, πρέπει να είναι αυταπόδεικτος και προφανής από την εξέταση των φακέλων των υποψηφίων.»[14]

(γ) Το ακυρωτικό δικαστήριο, διαπιστώνοντας το ελάττωμα ως προς την εξωτερική νομιμότητα της πράξης, δεν είχε προχωρήσει στην εξέταση άλλων λόγων ακύρωσης και το ίδιο υπέδειξε την επανάληψη της διαδικασίας και τη λήψη οποιασδήποτε νέας απόφασης με την ορθή σύνθεση ως τον τρόπο συμμόρφωσης με το ακυρωτικό του δεδικασμένο.

Η συμμόρφωση με το ακυρωτικό δεδικασμένο, υπό τέτοιες περιστάσεις, που δεν κατευθύνεται καταρχάς θετικά προς τον διορισμό του προσφεύγοντος για σκοπούς συμμόρφωσης, ως παρανόμως αποκλεισθέντα, και σε διοικητική αποκατάστασή του (δεν προκύπτει τέτοια υποχρέωση θετικής πράξης διορισμού του προσφεύγοντος), περιορίζεται προς:

(α) Την ανάκληση του διορισμού του ενδιαφερόμενου ή τη θεώρησή του ως ουδέποτε γενόμενου, και

(β) Τη συνέχιση της διαδικασίας πλήρωσης της επίμαχης θέσης από εκεί που έμεινε, υπό τη νέα σύνθεση.

Η διοίκηση, στην υπό αναφορά περίπτωση, έπραξε ως ανωτέρω, και, συνεχίζοντας τη διαδικασία πλήρωσης της επίμαχης θέσης από το σημείο της πλημμέλειας, αλλά υπό τη νέα σύνθεση, από τη νέα εξεταστική διαδικασία που διενήργησε (νέες ερωταπαντήσεις, που αναγκαστικά δημιούργησαν νέα δεδομένα), προέκυψε σήμερα βαθμολογικό πλεονέκτημα του προσφεύγοντος έναντι του ενδιαφερόμενου, στη βάση του οποίου έγινε μεν προσφορά διορισμού στον προσφεύγοντα, αλλά χωρίς ρήτρα αναδρομής. Το ζήτημα ήταν εάν ο διορισμός του προσφεύγοντος θα έπρεπε επίσης να είναι αναδρομικός, στη βάση της προαναφερόμενης εξαίρεσης – αρχής αναδρομικότητας για σκοπούς συμμόρφωσης – θεωρούμενος ότι λαμβάνει χώρα και ο ίδιος στο πλαίσιο συμμόρφωσης προς το ακυρωτικό δεδικασμένο.

Υπό τέτοιες περιστάσεις, υφίσταται δυσκολία αποδοχής ότι ο προσφεύγων, που τελικά επιλέγεται κατόπιν νέας αξιολογικής κρίσης, μπορεί επίσης να επωφεληθεί της αναδρομής, στη βάση του κανόνα της αναδρομικότητας προς συμμόρφωση με ακυρωτικό δεδικασμένο. Από την άλλη, στην πλειοψηφία τους, οι νομικές προσεγγίσεις, φαίνεται να ακολουθούν στέρεα έως δύσκαμπτα τον «κανόνα» αυτό της απόλυτης αναδρομικότητας, χωρίς ελατήριο στη βάση του βαθμού συσχέτισης της αναδρομής με την ανάγκη αποκατάστασης της νομιμότητας. Η εικόνα, όμως, που προκύπτει είναι ότι, λόγω της έλλειψης σχετικού ουσιαστικού δεδικασμένου μεταξύ της διοίκησης και του προσφεύγοντος, αναπόφευκτα, δεν μπορεί να γίνει λόγος και για εις βάρος του παρανομία και μετέπειτα για αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της παρανομίας που προκάλεσε την ακύρωση και κάποιας κατ’ ισχυρισμό «ζημιάς» του προσφεύγοντος (κατ΄ επέκταση για δημιουργία βάσης για διεκδίκηση ωφελημάτων πλασματικής απασχόλησης). Γιατί δεν υφίσταται ως δεδομένο απορρέον από δικαστική κρίση ότι, εάν εξέλειπε το τυπικό ελάττωμα κατά τον χρόνο έκδοσης της αρχικής πράξης, τότε θα διορίζονταν ο προσφεύγων και όχι ο ενδιαφερόμενος. Έτσι διατυπώθηκε η προσωπική γνώμη ότι ο διορισμός του προσφεύγοντος, θεωρούμενος υπό αυτή την προσέγγιση, έγινε όχι προς συμμόρφωση με το ακυρωτικό δεδικασμένο, αλλά συνακόλουθα της τετελεσμένης συμμόρφωσης με το ακυρωτικό δεδικασμένο, και ο ίδιος (που δεν συνιστά πράξη συμμόρφωσης αλλά έπεται της συμμόρφωσης, αλλά και δεν συνιστά ίδια πράξη με ίδιο περιεχόμενο που επανεκδίδεται κατόπιν της ακύρωσης για τυπικό λόγο) ακολουθεί τον κανόνα της μελλοντικής ισχύος των διοικητικών πράξεων.

Το άρθρο 7 (β) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν.158(Ι)/1999 συνδέει καθαρά την αναδρομικότητα για σκοπούς συμμόρφωσης  (που η ίδια συνιστά εξαίρεση στην αρχή της μη αναδρομικότητας των διοικητικών πράξεων) με την αναγκαιότητα αποκατάστασης της νομιμότητας. Δεν ανατρέχει στο παρελθόν οποιαδήποτε πράξη συμμόρφωσης με το ακυρωτικό δεδικασμένο, αλλά αυτή που πρέπει να ανατρέξει για να αποκατασταθεί η νομιμότητα. Το πλαίσιο αποκατάστασης της νομιμότητας προσδιορίζεται από τη διαπιστωθείσα παρανομία και όχι από εικασίες ότι οποιαδήποτε άλλη ενέργεια της διοίκησης ήταν παράνομη (χωρίς να έχει διαπιστωθεί ως τέτοια). Συνακόλουθα, η νομιμότητα, για να αποκατασταθεί προς όφελος του προσφεύγοντος, εκλαμβάνεται ότι προϋποθέτει ουσιαστικό εύρημα παρανομίας εις βάρος του προσφεύγοντος, για να γίνεται λόγος για αποκατάσταση της νομιμότητας με διορισμό του προσφεύγοντος, και δη αναδρομικά. Διαφορετικά, ήταν η σκέψη ότι, ενώ η αναδρομή εξυπηρετεί την αρχή της νομιμότητας, σε περίπτωση αναδρομής όλων ανεξαιρέτως των πράξεων, ασχέτως της ανάγκης αποκατάστασης της νομιμότητας με συγκεκριμένο τρόπο (με την έννοια της άρσης της διαπιστωθείσας παρανομίας), θα μπορούσε να θεωρηθεί η ίδια ως βλαπτική της αρχής της νομιμότητας. Είναι, εξάλλου, και λόγος της νομολογίας, ότι το ειδικότερο καθεστώς και έκταση των υποχρεώσεων της διοίκησης προσδιορίζονται από το αντικείμενο της ακύρωσης, δηλαδή από το είδος και τη φύση της πράξης που ακυρώθηκε, καθώς και από την κρίση ή τις κρίσεις επί των ζητημάτων που εξέτασε το Δικαστήριο και σχετικά με τα οποία αποφάνθηκε στο αιτιολογικό της ακυρωτικής απόφασης[15]. Τούτος ο λόγος δικαιολογεί, αν μη τι άλλο, την προσεκτική θεώρηση του πλαισίου συμμόρφωσης και του τρόπου συμμόρφωσης σε κάθε περίπτωση.

Έπειτα, δεν μπορεί να παραγνωρισθεί και το γεγονός ότι η ακυρωθείσα πράξη διορισμού, μέχρι την ακύρωσή της για τυπικούς λόγους, έχει δημιουργήσει πραγματικές καταστάσεις πολλών ετών, οι οποίες θα διατηρηθούν με τη νέα πράξη διορισμού του προσφεύγοντος. Τυχόν αντίληψη της ανάγκης αποκατάστασης της νομιμότητας, ότι θα πρέπει να αποδοθεί πλασματική απασχόληση ίδιων ετών και στον προσφεύγοντα και στη βάση αυτής ίδιες αποδοχές και ωφελήματα (με τις όποιες αφαιρέσεις που προκύπτουν από ωφέλεια λόγω παροχής εργασίας σε τρίτο, κ.λπ.), αναπόφευκτα, διασαλεύει την εύρυθμη λειτουργία της διοίκησης. Αναζητείται, λοιπόν, και εξαίρεση από την αρχή της απολύτου αναδρομικότητας της ακυρωτικής επιταγής (ΣτΕ 1643/87, 1525/64), στη βάση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της εύρυθμης λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών. Όταν εκδίδεται νέα πράξη μετά από ακυρωτική απόφαση, εφόσον η νέα πράξη στηρίζεται κυρίως σε στοιχεία που έχουν προκύψει μετά από την ακυρωτική απόφαση (σε νέα έρευνα), και πάλι διαφεύγει από την αναγκαιότητα απόδοσης αναδρομικότητας[16].

Η αντίθετη άποψη νομικών είναι ότι θα πρέπει να αποδοθεί αναδρομικότητα στον διορισμό του προσφεύγοντος και υπό τις προαναφερόμενες περιστάσεις, ανεξαρτήτως της έλλειψης ουσιαστικού δεδικασμένου παρανομίας εις βάρος του, εφόσον ο ίδιος πέτυχε το ακυρωτικό δεδικασμένο και θεωρείται «δικαιωθείς», ασχέτως εάν από την αναδρομή και την πλασματική απασχόληση που δημιουργεί η αναδρομή, μπορεί να μην αποδειχθεί και ζημιά του με όρους ιδιωτικού δικαίου. Έπειτα γιατί, εάν επιστρέψουμε στον χρόνο έκδοσης της αρχικής πράξης, η αξιολογική κρίση, ανεξαρτήτως εάν είναι υπό τη νέα σύνθεση και από τη νέα εξέταση προκύπτουν αναγκαστικά νέα δεδομένα, θα πρέπει να είναι σαν να είχε σχηματιστεί τότε. Η θετική υποχρέωση της διοίκησης να επαναλάβει τη διαδικασία εξέτασης για την πλήρωση της επίμαχης θέσης, μέσα στο δοσμένο πλαίσιο συμμόρφωσης, και η επιστροφή στον χρόνο για να συμβεί η πλήρωση αυτή προς συμμόρφωση, ασχέτως εάν δεν συνεπάγεται υποχρέωση διορισμού του προσφεύγοντος, δεν καθιστά τον διαγωνισμό εκκρεμή από τότε έως σήμερα, ώστε να θεωρήσουμε ότι με τη συνέχισή του ολοκληρώνεται σήμερα. Θα πρέπει να θεωρηθεί σαν να είχε ολοκληρωθεί ο διαγωνισμός τότε, κατά τον ίδιο χρόνο που είχε ολοκληρωθεί ο ακυρωθείς διαγωνισμός. Η άποψη αυτή θέλει την αναδρομή για σκοπούς αποκατάστασης της νομιμότητας ως έναν ανελαστικό κανόνα (κάθε νέα διοικητική πράξη που εκδίδεται προς συμμόρφωση με ακυρωτικό δεδικασμένο θα πρέπει να ανατρέχει στον χρόνο έκδοσης της ακυρωθείσας πράξης, ανεξαρτήτως των επιμέρους συνθηκών), που αν μη τι άλλο μπορεί και να διαχωρίζεται από το ζήτημα της υποχρέωσης αποζημίωσης, που μπορεί να απασχολεί σε ένα μεταγενέστερο στάδιο.

Η διαφοροποίηση των απόψεων μπορεί να οφείλεται, ακριβώς, στη θεώρηση, από την πρώτη άποψη, του διαγωνισμού (σύνθετης διοικητικής ενέργειας), που ακυρώνεται και πρέπει να συνεχίσει από το σημείο της τυπικής πλημμέλειας, ως διαγωνισμού που επανέρχεται σε εκκρεμότητα και «συνεχίζει», σαν να μην είχε οποτεδήποτε ολοκληρωθεί μέχρι σήμερα, έστω κι αν η συνέχισή του σήμερα γίνεται με τη χρήση των τότε πραγματικών και νομικών ουσιαστικών δεδομένων (όπου σε εκείνη την επιστροφή εξαντλείται η ανάγκη αναδρομής για σκοπούς συμμόρφωσης). Μάλιστα, θα μπορούσε να λεχθεί ότι, επειδή πρόκειται για διαδικασία που περιλαμβάνει κρίση ανάλογη με αυτή της εκλογής, σήμερα, δεν χρειάζεται καν η αναδρομή σε δεδομένα που ίσχυαν κατά τον χρόνο έκδοσης της αρχικής πράξης[17], αφού εκείνο θα ήταν το ενδεχόμενο που θα δημιουργούσε ερωτηματικά ως προς την τήρηση της αρχής της νομιμότητας (βλ. διενέργεια εξέτασης σήμερα με θεματολογία που ίσχυε προ ετών, για την αξιολόγηση της ικανότητας των υποψήφιων σήμερα). Η συνέχισή του δημιουργεί αναπόφευκτα νέα δεδομένα, που κρίνονται υπό νέα σύνθεση, ώστε να εκδίδεται νέα διοικητική πράξη σήμερα, κατά τον χρόνο της ορθής ολοκλήρωσης του διαγωνισμού. Η ίδια άποψη θεωρεί ότι θα υπήρχε άλλη προσέγγιση εάν προσβάλλονταν η παράλειψη διορισμού του προσφεύγοντος (όχι η πράξη διορισμού του ενδιαφερόμενου) και εάν, σ’ ένα δεύτερο στάδιο, υφίστατο ουσιαστικό δεδικασμένο ότι κακώς παραλείφθηκε ο προσφεύγων, οπότε τότε ο προσφεύγων θα έχρηζε πλήρους διοικητικής αποκατάστασης αναδρομικά· η αναδρομή σε περίπτωση ακύρωσης παράλειψης απορρέει, εξάλλου, απευθείας από το Σύνταγμα και εξυπακούεται ακόμα κι αν δεν υπάρχει ρητή μνεία της στο κείμενο της ακυρωτικής απόφασης. Μα υπό τις περιστάσεις, όπου δεν υπάρχει διαγνωσμένη πλημμέλεια όσον αφορά κάποια παράλειψη στο παρελθόν, που να δημιουργεί τέτοιου είδους παρανομία εις βάρος του προσφεύγοντος (υπήρχε κακή σύνθεση κατά τις ερωταπαντήσεις που οδήγησαν στη βαθμολογική κρίση και βάσει αυτής στον διορισμό του ενδιαφερόμενου), βλέπει ότι η διοικητική αποκατάσταση του προσφεύγοντος αναδρομικά, στη βάση του ότι αυτός είναι επιτυχών προσφεύγων για τυπικούς λόγους, δημιουργεί βάση για ευκαιριακό όφελος του, που παραπέμπει σε αθέμιτο όφελος.

Η δεύτερη άποψη επικροτεί ενός είδους «τυπική αναδρομή», ανεξαρτήτως του περιεχομένου της, μη διαχωρίζοντας τον τυπικά επιτυχόντα προσφεύγοντα (που για να επιτύχει την έστω τυπική ακύρωση, είχε άμεσο και προσωπικό έννομο συμφέρον, και όχι απλά έννομο συμφέρον) από τον προσφεύγοντα που σύμφωνα με δικαστική κρίση αδίκως παραλείφθηκε. Το άμεσο έννομο συμφέρον του, ανεξάρτητα από το εάν η προσβληθείσα πράξη συνιστά θετική πράξη ή παράλειψη, εμπερικλείει και τη βλάβη που ο ίδιος υπόκειται προσωπικά από την έκδοση της προσβληθείσας πράξης, ώστε να μην έχει σημασία εάν η πλημμέλεια ήταν τυπική ή όχι, για να διατηρηθεί κάποιος αιτιώδης σύνδεσμος (δια του εννόμου συμφέροντος). Είναι, όντως, νομολογημένο ότι για την προσβολή διορισμού τρίτου (κατά παράλειψη του ασκούντος της αίτηση ακύρωσης) απαιτείται ο προσφεύγων να πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου για τον διορισμό του, ώστε σε περίπτωση μη διορισμού του τρίτου ή ακύρωσης του διορισμού του, να είναι δυνατή σύμφωνα με τον νόμο η κατ’ ουσία εξέτασης της υποψηφιότητάς του και η επιλογή του προς διορισμό στην επίμαχη θέση[18]. Πρόσθετα ή συναφώς, δεν μπορεί να παραγνωρίζεται το ηθικό ενδιαφέρον του προσφεύγοντος[19], που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για σκοπούς πληρότητας της αποκατάστασης της νομιμότητας, και τούτο δεν επιτρέπει διαχωρισμό της πράξης διορισμού του ενδιαφερόμενου μέρους από την πράξη αποκλεισμού του προσφεύγοντος (ασχέτως εάν δεν προσβάλλεται κάποια παράλειψη). Από την άλλη, επιστρέφοντας στην πρώτη προσέγγιση, η εμπλοκή των προϋποθέσεων της ενεργητικής νομιμοποίησης του προσφεύγοντος με τις προϋποθέσεις συμμόρφωσης από πλευράς της διοίκησης με το ακυρωτικό δεδικασμένο, δεν είναι άνευ προβλημάτων, εφόσον φαίνεται να δημιουργεί λόγο και τρόπο εκμετάλλευσης των τυπικών ελαττωμάτων των διοικητικών πράξεων (που σίγουρα δεν πρέπει να υφίστανται, αλλά εάν υφίστανται, δεν σημαίνει ότι έχουν άλλη σημασία από αυτήν που πρέπει να έχουν, ως τυπικά ελαττώματα), για την επίτευξη ενός αποτελέσματος ουσιαστικής (ηθικής) δικαίωσης, που άλλως πώς (χωρίς την ύπαρξη του τυπικού ελαττώματος), δεν θα ήταν εφικτή.

Ανεξαρτήτως της ορθότητας των διαφόρων νομικών προσεγγίσεων για το συγκεκριμένο ζήτημα, και το ποια θα επικρατήσει τελικά, η ανάγκη αναφοράς είναι κυρίως για τη νύξη της παρατηρούμενης νομικής ακαμψίας στο θέμα της αναδρομής με σκοπό τη συμμόρφωση προς το ακυρωτικό δεδομένο, σε σημείο που ίσως διαφεύγει της προσοχής ότι η αναδρομή εξυπηρετεί την ανάγκη αποκατάστασης της νομιμότητας, όπου και όσο αυτή υπάρχει, και δεν συνιστά η ίδια ενέργεια αποκατάστασης που ταιριάζει σε όλες τις περιπτώσεις.

——————–

[1] Εγγλεζάκης κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (1992) 1 ΑΑΔ 697 και K.P. Parpas Enterprises Ltd v. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2004) 4 ΑΑΔ 75.

[2] Ήταν και τον λόγο της Hornsby v Greece (αίτηση αρ. 18357/91) και άλλων μεταγενέστερων αποφάσεων που είχαν οδηγήσει στην αναθεώρηση του σχετικού Ελλαδικού δικαίου.

[3] Republic v. Nissiotou (1985) 3 CLR 1335 και Kyriacou and Others v. The Minister of the Interior (1988) 3 CLR 643 και Όλγα Μαυρομμάτη κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 3943 και Γεωργίου ν. Δήμου Λεμεσού (αρ. 1) (1992) 4 ΑΑΔ 1055.

[4] K.P. Parpas Enterprises Ltd v. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2004) 4 ΑΑΔ 75.

[5] Επαμεινώνδα κ.α. ν. Δήμου Λεμεσού, Α.Ε. 27/2009, ημερ. 28.03.2016 και Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού ν. Ελίνας Χριστοφίδου, Α.Ε. 146/2014, 12.07.2016.

[6] Βλ. και Δετσαρίδης, Χ. «Η συμμόρφωση της Διοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις», ό.π., σελ 849 επ. 9 και Κτιστάκη, Σ. «Η συμμόρφωση της Διοικήσεως», ό.π σελ. 818 επ.

[7] Δημοκρατία ν. Θαλασσινού (1991) 3 ΑΑΔ 203 και Βύρωνας ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 77.

[8] Βλ και Τάχος, Ι.Α. (2000). Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, σελ. 726.

[9] ΣτΕ 2130/2002,3454/2002,2558/2009,783/2012.

[10] ΣτΕ 228,2309/2009.

[11] Σημ.: Κατά τον καθηγητή Δαγτόγλου, ο οποίος άσκησε έντονη κριτική σε ορισμένες πτυχές του αναδρομικού αποτελέσματος, πράξη θετικής συμμόρφωσης πρέπει να είναι σύμφωνη με το νεότερο νομοθετικό καθεστώς σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο στις περιπτώσεις που το νεότερο νομοθέτημα έχει αναδρομική ισχύ ή προκύπτει από αυτό ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται εφεξής την εφαρμογή παλαιών διατάξεων, τούτο υπό το πρίσμα της αρχής της νομιμότητας.

[12] ΣτΕ 1709/1978, 2668 και 4376/1977, 1191/1971.

[13] Βλ. και στην Κυπριακή νομολογία, που βασίζεται επί αυτού στην Ελλαδική: Θεοφυλάκτου Δημήτρης ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2006) 3 ΑΑΔ 322, και άλλες, και ως προς την εμβέλεια του αναδρομικού διορισμού Λεοντίου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 ΑΑΔ 70, Κουφτερός Ανδρέας ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2013) 3 ΑΑΔ 646, Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας (2013) 3 ΑΑΔ 284, κ.λπ.

[14] HadjiIoannou vR(1983) 3 CLR 1041 και Μάριος Μουρτζής vE.Δ.Y., Υπ. Αρ. 955/88, ημερ. 04.07.1989.

[15] Ε. Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 2002 11. παρ. 564 επόμ. κυρίως παρ. 569, ΣτΕ 2792/2008, 748/2007, 2557/2006, 16/2006, 1016/2005, 3170/2005 Νόμος, 2522/2002, 441/2001, 3531/1999, 3739/1998 Δ.Δικ 1998.823, ΣτΕ 3663/1996, Ολ.ΣτΕ 1820/1989, Ε.Σ. 1640/2007, ΔΕΑθ. 14/2010, 49/2010, 580/2009, 1059/2006, ΔΕΦΘεσ. 1534/2009 Κ.α., ΝΣΚ 392/2007, 232/2006, 559/2005, 360 και 361/2004, 581/2004 κ.α.

[16] Βλ. και ΝΣΚ 252/1979.

[17] ΣτΕ 1455/1993, 429/2001, 1021/2010. βλ. Πρεβεδούρου, Ε (2014). «Η έκταση της υποχρέωσης συμμόρφωσης της διοίκησης στο ακυρωτικό αποτέλεσμα των δικαστικών αποφάσεων«.

[18] ΣτΕ 2717/2007, 1542/2005, 605/2008.

[19] ΝΣΚ 232/2006, 595/2005, 301/2005 (πλειοψ.), 136/1993.

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Σύνδεση με %s