Δημόσιες συμβάσεις, ρήτρες διαιτησίας, και ο δόλος ως λόγος αποκλεισμού της διαιτησίας

Πρόσφατα, το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου, εξέδωσε δύο αποφάσεις (1 και  2), με τις οποίες, εφαρμόζοντας προηγούμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί του άρθρου 9 § 2 του περί ∆ιαιτησίας Νόµου Κεφ. 4, παρεμπόδισε την έναρξη ή εξακολούθηση διαιτητικών διαδικασιών. Και στις δύο περιπτώσεις επρόκειτο για διαιτητικές διαδικασίες που είχαν αρχίσει σε σχέση με εργολαβικά συμβόλαια που συνιστούσαν δημόσιες συμβάσεις, για τα οποία είχαν γίνει καταγγελίες για διάπραξη ποινικών αδικημάτων. Στη μία περίπτωση είχαν υπάρξει καταδίκες και στην άλλη περίπτωση εκκρεμεί ποινική διερεύνηση. Παρόλο που επρόκειτο για δημόσιες συμβάσεις, αυτές περιείχαν ρήτρες ιδιωτικής διαιτησίας. Έπειτα, παρόλο που η εκτέλεση των συμβάσεων αυτών εκτροχιάστηκε και μπήκε στην ποινική οδό, υπήρξε και στις δύο περιπτώσεις ενεργοποίηση των ρητρών αυτών από την εργολαβική πλευρά, πίεση για επίσπευσή τους και έντονη αντίσταση ως προς το να επιληφθεί της όποιας διαφοράς το Επαρχιακό Δικαστήριο. Η προϋφιστάμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεν αφορούσε σε δημόσιες συμβάσεις, αλλά σε ιδιωτικές συμφωνίες στο πλαίσιο του συνεργατισμού. Η εφαρμογή της εν λόγω νομολογίας από το Επαρχιακό Δικαστήριο στις περιπτώσεις που τέθηκαν ενώπιον του ήταν, προφανώς, ακόμα πιο επιβεβλημένη και για τον λόγο αυτό. Αν και δεν συνάγεται από την περιορισμένη αυτή πρωτόδικη νομολογία κάποιος κανόνας ότι οι διαφορές σε δημόσιες συμβάσεις δεν επιλύονται με ιδιωτική διαιτησία, εκ της ύπαρξης αυτών των δύο περιπτώσεων προκύπτει η αναγκαιότητα μιας πιο διευρυμένης συζήτησης: Του δημόσιου χαρακτήρα μιας σύμβασης ως λόγου αποκλεισμού της διαιτησίας, του δόλου ως τέτοιου λόγου και της συνύπαρξης αυτών.

Ως προς το τεχνικό σκέλος, να λεχθεί ότι, στη μία περίπτωση, η διαδικασία του άρθρου 9 § 2 του περί ∆ιαιτησίας Νόµου Κεφ. 4 ενεργοποιήθηκε με Γενική Αίτηση και στην άλλη περίπτωση έγινε στο πλαίσιο αγωγής και δια μέσου των προνοιών ή με την παράλληλη χρήση του άρθρου 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60. Το άρθρο 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4, που τιτλοφορείται «Εξουσία Δικαστηρίου να παρέχει θεραπεία όταν ο διαιτητής δεν είναι αμερόληπτος ή όταν στη διαφορά που παραπέμπεται εγείρεται ζήτημα δόλου» προνοεί ότι:

«2. Όταν συμφωνία μεταξύ συμβαλλομένων προβλέπει ότι τυχόν διαφορές που δυνατόν να προκύψουν μεταξύ τους στο μέλλον παραπέμπονται σε διαιτησία και σε κάποια διαφορά που αναφύεται στη συνέχεια εγείρεται το ζήτημα κατά πόσο οποιοσδήποτε από τους συμβαλλόμενους έχει καταστεί ένοχος δόλου, το Δικαστήριο έχει εξουσία, στην έκταση που είναι αναγκαίο όπως το ζήτημα αυτό αποφασιστεί από το Δικαστήριο, να διατάξει όπως η συμφωνία παύσει να ισχύει και να παραχωρήσει άδεια για ακύρωση οποιουδήποτε συνυποσχετικού που έγινε βάσει της συμφωνίας αυτής».

Όπως επισήμανε το Δικαστήριο, παρόμοια διάταξη συναντάται στην Αγγλική Arbitration Act 1950, άρθρο 24(2). Περαιτέρω, παραπέμποντας στο σύγγραμμα Russell on the Law of Arbitration 20η έκδοση, σελ. 148, ότι δεν υπάρχει Αγγλική αυθεντία, ερμηνευτική της εφαρμογής του άρθρου 24(2) και σε προηγούμενες εκδόσεις διατυπώνεται η άποψη ότι, προφανώς, η διακριτική ευχέρεια θα εφαρμόζεται με τον ίδιο τρόπου που εφαρμόζεται η διακριτική ευχέρεια για άρνηση αναστολής της διαδικασίας σε ταυτόχρονη αγωγή.

Στη Ψηλογένη Γεωργία και Άλλοι ν. Νέας Συνεργατικής Εταιρείας Πάνω Πλατρών και Άλλου (2004) 1 Α.Α.Δ. 243, το σεβαστό Δικαστήριο, παραπέμποντας στη Russell v. Russell [1880] 14 Ch. D. 471 (η οποία έτυχε αναφοράς και σε μεταγενέστερές της αποφάσεις, όπως μεταξύ άλλων και η Radford v Hair and others [1971] 2 All ER 1089) και η CunninghamReid and Another v. BuchananJardine [1988] 2 All E.R. 438, επανέλαβε ότι:

«Σε υπόθεση όπου διατυπώνεται κατηγορία για δόλο, το Δικαστήριο γενικώς θα αρνηθεί να παραπέμψει την υπόθεση σε διαιτησία αν ο διάδικος που κατηγορείται για δόλο επιθυμεί δημόσια έρευνα.  Πλην όμως όπου η ένσταση στη διαιτησία εγείρεται από το διάδικο που διατυπώνει την κατηγορία για δόλο, το δικαστήριο δεν θα δεχθεί κατ’ ανάγκη την ένσταση, και δεν θα το πράξει ποτέ, εκτός αν αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση δόλου.»

Έπειτα, επιτρέποντας την έφεση, επισήμανε τα ακόλουθα:

«Στην παρούσα υπόθεση μια από τις αξιώσεις των εφεσειόντων αποτελείται από γενικάς και/ή ειδικάς αποζημιώσεις ύψους Λ.Κ.52.000 «δια δόλον και/ή δια συνομωσίαν προς εξαπάτηση των εφεσειόντων».  Περαιτέρω στην ένορκη δήλωση τους ήγειραν σαφώς θέματα απάτης, δόλου και συνομωσίας.  Το Πρωτόδικο Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι εφεσείοντες αποκάλυψαν συζητήσιμη υπόθεση και απλή πιθανότητα επιτυχίας.  Λαμβανομένης υπόψη της βάσης της αγωγής θεωρούμε ότι η πιο πάνω αποδοχή του Πρωτόδικου Δικαστηρίου εξισώνεται με απόδειξη εκ πρώτης όψεως δόλου.  Ωστόσο το Πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι οι εφεσείοντες έπρεπε να προβάλουν τους ισχυρισμούς τους για δόλο ενώπιον του διαιτητή.  Έχουμε την άποψη πως σκοπός του αρ. 9(2) του Κεφ. 4 είναι η παροχή διακριτικής ευχέρειας στο Δικαστήριο να αποτρέπει ή εμποδίζει την διεξαγωγή διαιτησίας σε υποθέσεις στις οποίες εγείρονται θέματα δόλου. Ωστόσο το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν ασχολήθηκε με το κατά πόσο θα ασκούσε τη διακριτική του ευχέρεια υπέρ του αιτήματος των εφεσειόντων.  Υπό το φως των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης θεωρούμε πως η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου θα έπρεπε να ασκηθεί υπέρ του αιτήματος των εφεσειόντων. Επομένως κατ’ εφαρμογή του αρ. 9(2) του Κεφ. 4 έπρεπε να είχε εκδοθεί το αιτηθέν διάταγμα.»

Η Ψηλογένη (ανωτέρω) συνιστά προηγούμενο μεταξύ άλλων και όσον αγορά τη χρήση της διαδικασίας, δηλαδή την επιδίωξη της θεραπείας του άρθρου 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4 δια προσωρινών διαταγμάτων, στο πλαίσιο αγωγής (ή άλλης διαδικασίας) όπου εγείρονται οι ισχυρισμοί για δόλο, αναδεικνύοντάς την, εμμέσως πλην σαφώς, σε sui generis διαδικασία. Δηλαδή δεν χρειάζεται ο διάδικος να συμμετάσχει στη διαιτησία κι εκεί να εγείρει ή να λάβει ισχυρισμούς περί δόλου· δεν θα ήταν εξάλλου πρακτικά εφαρμόσιμη τέτοια επιλογή. Κινεί αγωγή ή άλλο ένδικο διάβημα και προβάλλει εκεί τους ισχυρισμούς του για δόλο και ενεργοποιεί τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να αποφασίσει, με βάση το άρθρο 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4, εάν δικαιολογείται η παρέμβαση του Δικαστηρίου για την παρεμπόδιση της διαιτησίας.

Η Ψηλογένη (ανωτέρω) επαναλήφθηκε στην Χριστοδούλου Φύτος ν. Συνεργατική Πιστωτική Εταιρεία Πολεμίου (2009) 1 Α.Α.Δ. 242, όπου το Ανώτατο Δικαστήριο, αποδεχόμενο κι εκεί την έφεση, επεσήμανε, φαίνεται προς διεύρυνση του σκεπτικού της Ψηλογένη (ανωτέρω) ότι (η έμφαση δική μου):

«Στην παρούσα περίπτωση, έχοντας υπόψη τον ισχυρισμό του εφεσείοντος για την ύπαρξη δόλου, η διαφορά που προέκυψε θα πρέπει να εκδικαστεί από τα Δικαστήρια. Η ύπαρξη κατ’ ισχυρισμού δόλου δεν παρέχει στο Δικαστήριο διακριτική ευχέρεια να αναστείλει, αλλά αντίθετα υποχρέωση να ακυρώσει τη συμφωνία παραπομπής σε διαιτησία και τη διαδικασία που ακολουθεί. Η αναστολή δεν θεραπεύει το πρόβλημα αλλά αντίθετα το διαιωνίζει. Τούτο φαίνεται και από τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης, αφού η τρίμηνη αναστολή που έχει δοθεί για τη λήψη μέτρων από οποιοδήποτε των διαδίκων έχει εκπνεύσει και η διαφορά εξακολουθεί να παραμένει. Αυτός δεν ήταν ο σκοπός του νομοθέτη.»

Όπως προαναφέρθηκε, και στις δύο περιπτώσεις που απασχόλησαν το Επαρχιακό Δικαστήριο, η διαφορά δεν ήταν απόρροια ιδιωτικών συμφωνιών, αλλά συμβάσεων που έχουν τον χαρακτήρα δημοσίων συμβάσεων, για την εκτέλεση των οποίων είχε γίνει χρήση δημόσιου χρήματος και είχαν εμπλακεί δημόσιες αρχές και φορείς. Θα ανέμενε, κανείς, ότι, ο τρόπος επίλυσης των διαφορών που προκύπτουν από δημόσιες συμβάσεις θα πρέπει να διαπνέεται μεταξύ άλλων από τις αρχές που ισχύουν για τις δημόσιες συμβάσεις (δημοσιότητα, διαφάνεια, κ.λπ.). Ο λόγος θα μπορούσε να ήταν και για το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη, ειδικότερα σε κατάλληλο δικαστήριο, όπου θα μπορεί να διεξαχθεί μια δημόσια διαγνωστική δίκη. Το δικαίωμα αυτό κατοχυρώνεται από το άρθρο 30 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας, αλλά και το άρθρο 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Φυσικά, το θέμα της «μη διαιτητευσιμότητας» (αμφίβολης ορθότητας νεο-ορολογία «arbitrability» «μη δυνατότητα υπαγωγής σε διαιτησία») των δημοσίων συμβάσεων από ιδιώτη διαιτητή με βάση τον περί Διαιτησίας Νόμο Κεφ. 4 δεν θα μπορούσε να απασχολήσει το Δικαστήριο σε ακαδημαϊκή βάση.

Η ίδια στάση, ότι όταν οι συμβάσεις έχουν έντονα δημόσια στοιχεία δεν πρέπει να υπόκεινται σε διαιτησία, λήφθηκε από το Ανώτατο Διαιτητικό Δικαστήριο της Ρωσίας[1], στη μία περίπτωση με αναφορά σε δημόσια σύμβαση (Major Repairs and Construction Agency at the Health Department of Moscow v ArbatStroy), όπου υπήρξε η διασύνδεση με τις αρχές που ισχύουν για τις δημόσιες συμβάσεις. Λέχθηκε, ειδικότερα, ότι οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται από δημόσιους φορείς για την επίτευξη ορισμένων αποτελεσμάτων που εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον ενώ χρηματοδοτούνται από τα δημόσια ταμεία. Η συγκέντρωση αυτών των δημόσιων στοιχείων καθιστά τις διαφορές που προκύπτουν από αυτές τις συμβάσεις μη ιδιωτικές (με τη συνήθη έννοια της ιδιωτικότητας) και μη δυνάμενες να επιλυθούν με ιδιωτικά μέσα, μεταξύ των οποίων και η ιδιωτική διαιτησία. Αυτές οι διαφορές θα πρέπει να επιλύονται από Δικαστήρια, έννοια στην οποία δεν περιλαμβάνεται η ιδιωτική διαιτησία. Το θέμα είναι θέμα δικαιοδοσίας.

Κατά τη ρωσική στάση, από τη στιγμή που η νομοθεσία που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις ρυθμίζει όλα τα υπόλοιπα ζητήματα, περιοριστικά και με αυστηρότητα, θα ήταν κάπως παράδοξο να αφήνεται η επίλυση μιας διαφοράς κατά την εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης στα χέρια ενός ιδιώτη που διορίζεται κατ’ επιλογή (με αδιαφανή κριτήρια, προσθέτω και ενδεχομένως χωρίς επαρκείς γνώσεις). Η εκδίκαση των διαφορών αυτών θα πρέπει να διαπνέεται από διαφάνεια, ώστε να αποτρέπονται κρούσματα διαφθοράς και καταχρήσεις. Αυτό δεν μπορεί να συμβεί σε μια διαδικασία που βασίζεται στις αρχές της εμπιστευτικότητας, των χαλαρών διαδικαστικών κανόνων και κανόνων απόδειξης, στην έλλειψη δημοσιότητας και στην περιορισμένη δυνατότητα άσκησης ένδικων μέσων. Τα χαρακτηριστικά μιας διαιτητικής διαδικασίας δεν συνάδουν με τις αρχές των δημοσίων συμβάσεων, πέραν του ότι το κόστος και τα έξοδα μιας διαιτητικής διαδικασίας δεν περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό μιας δημόσιας σύμβασης και είναι αρκετά υψηλά. Συνεπώς, κατά την ίδια στάση, οι ρήτρες διαιτησίες στις δημόσιες συμβάσεις πάσχουν από ακυρότητα και θα πρέπει να ακυρώνονται. Η δε επίλυση διαφορών από δημόσιες συμβάσες διαιτητικά είναι ενάντια στη δημόσια ασφάλεια. Παρόμοια στάση είχε η Λιθουανία, δια της UAB Kauno vandenys v WTE Wassertechnik GmbH (3K-7-304/2011) του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Λιθουανίας. Η ίδια στάση μπορεί να συναντάται και αλλού, ενώ σε άλλες περιοχές (π.χ. Περού) να ισχύει ακριβώς το αντίθετο.

Στις προαναφερόμενες περιπτώσεις που απασχόλησαν το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου, ακόμα και το άρθρο 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4 να μην υπήρχε ή να μην εφαρμόζονταν, ακόμα και δόλος να μην υπήρχε, το ζήτημα, ως δικαιοδοτικό, θα έπρεπε , κατά τη ρωσική (απόλυτη) προσέγγιση, να καταλήγει στο ίδιο αποτέλεσμα, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Βέβαια, το Δικαστήριο που δέχεται δικαιοδοσία λαμβάνει υπόψη τον δημόσιο χαρακτήρα της σύμβασης, χωρίς να μπαίνει σε διαδικασία ανάλυσης, όπως θα έπραττε, ενδεχομένως, το Δικαστήριο ή όργανο εάν θα έπρεπε να αποποιηθεί τη δικαιοδοσία λόγω της δημόσιας φύσης της σύμβασης. Καταρχάς, δεν απαγορεύεται ρητά, δια του νόμου, η εισαγωγή ρήτρας διαιτησίας στις δημόσιες συμβάσεις. Άλλο θέμα εάν ο ίδιος ο περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2016 Ν.73(I)/2016 δεν εφαρμόζεται σε υπηρεσίες διαιτησίας, με την έννοια του ότι οι αναθέσεις σε διαιτητή μπορούν να γίνονται με άλλο τρόπο από αυτόν που ορίζει ο νόμος αυτός, όπως και οι αναθέσεις σε δικηγόρο (χωρίς να σημαίνει και πάλι ότι μπορούν να γίνονται με αδιαφανή κριτήρια). Στην εκδίκαση των ιδίων των δημοσίων συμβάσεων, των διαφορών που προκύπτουν κατά την εκτέλεση, υπάρχει ένα κενό. Αυτό που δεν ορίζει το Κεφάλαιο 7 του Ν.73(Ι)/2016 ή κάποιο επόμενο κεφάλαιο.

Το υπό συζήτηση θέμα εμπλέκει μια διαφορετική προσέγγιση και της έννοιας της «ιδιωτικής διαφοράς», η οποία, για τους σκοπούς της συγκεκριμένης διαφοροποίησης, δεν είναι απλά ή μόνον η διαφορά που σχετίζεται με την εφαρμογή του ιδιωτικού δικαίου έναντι στη διαφορά που σχετίζεται με την εφαρμογή του δημοσίου δικαίου, βάσεις στις οποίες κρίνεται περαιτέρω η δικαιοδοσία του Επαρχιακού Δικαστηρίου ή του Διοικητικού Δικαστηρίου. Είναι και η διαφορά που προσδιορίζεται από αυτό το είδος της σύμβασης, ως ιδιωτική ή δημόσια, ασχέτως του εφαρμοζόμενου δικαίου. Τουλάχιστον σε ένα πρώτο στάδιο. Πέρα από την οποιαδήποτε νέα θεωρητική προσέγγιση της ιδιωτικότητας, αξίζει να σημειωθεί ότι το ζήτημα της έννομης προστασίας κατά την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων απασχόλησε και το Ελλαδικό δίκαιο (ειδικότερα μετά την ΣτΕ 880/2016). Όμοια, υπήρχε και υπάρχει καλό σύστημα έννομης προστασίας κατά το στάδιο μέχρι και πριν από τη σύναψη της σύμβασης (όπως στην Κύπρο με τον περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμος του 2010 (Ν. 104(I)/2010), ενώ όχι για τις διαφορές που προκύπτουν μετά τη σύναψη και κατά την εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης, μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του ανάδοχου (και όχι μόνον), και ως τη λήξη της ή μετά από τη λήξη της σύμβασης, με αφορμή αυτήν. Τούτο γιατί ο ενωσιακός νομοθέτης φαίνεται να έδωσε περισσότερη έμφαση στην αρχή προστασίας του ανταγωνισμού, η οποία ενδιαφέρει, ακριβώς, στο προσυμβατικό στάδιο. Στην Ελλάδα η θεώρηση του ΣτΕ, στη βάση ήδη γνωστών αρχών, ήταν ότι:

«…οι διαφορές, οι οποίες ανακύπτουν από την αμφισβήτηση της νομιμότητας των ατομικών διοικητικών πράξεων που εκδίδονται μετά την κατάρτιση της διοικητικής συμβάσεως, έχουν ως αιτία την σύμβαση και αναφέρονται, μεταξύ άλλων, στην ερμηνεία, την εκτέλεση, την τροποποίηση και την λύση αυτής, αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας υπαγόμενες στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων».

Επομένως, από μέρους του ΣτΕ, διαφυλάχθηκε η δικαιοδοσία του  τακτικού διοικητικού δικαστή για τις διαφορές αυτές, ως διοικητικές διαφορές ουσίας (όχι ακυρωτικές). Δεν θα μπορούσε να λείπει η παρέμβαση και του δικονομικού νομοθέτη, για να διευκρινίσει πότε ακριβώς υφίσταται μια διοικητική διαφορά στο πλαίσιο εκτέλεσης μιας δημόσιας σύμβασης και πότε μια αστικής φύσης διαφορά, ρυθμίζοντας ανάλογα ή περαιτέρω τη δικαιοδοσία και έπειτα τη διαδικασία. Στην Ελλαδική θεωρία συναντάται και ο θεωρητικός διαχωρισμός μεταξύ δημοσίων συμβάσεων δημοσίου δικαίου και δημοσίων συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου, όπου σε κάθε περίπτωση προσδιορίζεται ανάλογα η δικαιοδοσία ανάμεσα σε διοικητικά και πολιτικά δικαστήρια, και πρόκειται για μια διάκριση που δεν ενδιαφέρει τον ενωσιακό νομοθέτη. Σε κάθε περίπτωση, παραμένει ανοιχτό το ζήτημα της ενοποίησης για τη διασφάλιση της επιτάχυνσης και της αποτροπής έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, που είναι μια από τις μεγάλες αδυναμίες του δικαστηριακού συστήματος. Είναι ίσως αυτή η αδυναμία που ωθεί στη αναζήτηση διαιτησίας, ειδικότερα τους ιδιώτες συμβαλλόμενους. Πέρα από τη δικαστική θεώρηση, στο Ελλαδικό δίκαιο, εν τέλει, προστέθηκε προσφάτως, εκτός από την υφιστάμενη δικαστική προστασία, και η δυνατότητα εισαγωγής ρήτρας διαιτησίας για την επίλυση των διαφορών κατά το συμβατικό στάδιο, χωρίς να έχει απασχολήσει ιδιαίτερα η παράμετρος της συμβατότητας μιας διαιτητικής διαδικασίας με τις αρχές των δημοσίων συμβάσεων. Μάλιστα, η προσθήκη θεωρήθηκε (άστοχα) και καινοτομία έμπνευσης του Έλληνα νομοθέτη.

Αν μη τι άλλο, η διαιτησία σε δημόσια σύμβαση, δεν αναθεματίζεται ως δυνατότητα, δηλαδή δεν υποστηρίζεται η «μη διαιτητευσιμότητα» της δημόσιας σύμβασης απλά και μόνον εκ του χαρακτήρα της ως δημόσια. Απεναντίας, η πεποίθηση είναι ότι θα ήταν καλό να υφίσταται εναλλακτική διαδικασία επίλυσης διαφορών που προκύπτουν κατά την εκτέλεση μιας δημόσιας σύμβασης, ειδικότερα όταν η διαφορά αφορά καθαρά στο τεχνικό σκέλος της εμπορικής σχέσης που αναπτύσσεται στο πλαίσιο εκτέλεσης της δημόσιας σύμβασης. Για έναν σωρό λόγους, μα και γιατί είναι επίσης προς το δημόσιο συμφέρον η γρήγορη επίλυση μιας διαφοράς που αφορά σε δημόσια σύμβαση και η αποκατάσταση της πάσχουσας σχέσης. Στη βάση της δυνατότητας δημιουργίας λίστας διαφορών μη υποκείμενων σε διαιτησία (ως εξαίρεση σε κάποια γενική δυνατότητα) κινήθηκε και το Ανώτατο Δικαστήριο της Λιθουανίας, παραπέμποντας, μεταξύ άλλων, στις πρόνοιες της  Οδηγίας (ΕΕ) 89/665 και λαμβανομένου υπόψη ότι και στη Λιθουανία η διαιτητική απόφαση μπορεί να προσβληθεί μόνο για συγκεκριμένους λόγους.

Μα όπου επιτρέπεται η διαιτησία στις δημόσιες συμβάσεις, νομοθετικά πάντα, θα πρέπει να είναι τέτοια, εξ αρχής ρυθμισμένη και με τέτοιο τρόπο, που να μην αντιστρατεύεται τις αρχές των δημοσίων συμβάσεων και που να υπόκειται αυστηρά σε αυτές (π.χ. να υφίσταται δυνητικότητα και διαδικασία έγκρισης ενεργοποίησης σχετικής ρήτρας, προκαθορισμός αμοιβής διαιτητή, διαιτητής με συγκεκριμένα προσόντα που να σχετίζονται με τις δημόσιες συμβάσεις ή ενδεχομένως δημόσιο όργανο, τρόπος διεξαγωγής της διαδικασίας, καλύτεροι μηχανισμοί προσβολής της διαιτητικής κρίσης, κ.λπ.). Να μην είναι δηλαδή απόρροια μιας κακώς νοούμενης, ανέλεγκτης και εκτεταμένης ιδιωτικής αυτονομίας (ετσιθελισμού) του ιδιώτη οικονομικού φορέα μέσα στο πλαίσιο της δημόσιας σύμβασης (πόσω μαλλον αυτής δια μέσω της οποίας ασκείται δημόσια εξουσία), όσο αδιάφορη κι αν είναι για τον ιδιώτη η θέση της αναθέτουσας αρχής ως δημόσιου φορέα κατά το στάδιο της εκτέλεσης και η μη δυνατότητα πλήρους εξίσωσής της με τον ιδιώτη ιδιοκτήτη του έργου.

Από την άλλη, η διάκριση, αναμφίβολα, δεν είναι πάντα εύκολη ή σαφής. Η σύγκρουση των χαρακτηριστικών αυτού του υβριδικού νομικού κατασκευάσματος που λέγεται «δημόσια σύμβαση» (και συνιστά ενός είδους σύζευξη μεταξύ εμπορικού και δημοσίου δικαίου) μπορεί να επιλύεται με αναφορά στο πραγματικό ζήτημα που τίθεται κάθε φορά (εξ ου και η αναγκαιότητα κάποιου ευέλικτου ελεγκτικού μηχανισμού). Οι ποιότητες που αναζητούνται, προφανώς, καμία σχέση έχουν με τον Κυπριακό περί Διαιτησίας Νόμο Κεφ. 4, ο οποίος είναι ένας νόμος που ρυθμίζει τη διαιτησία επί ιδιωτικών διαφορών, ενώ δεν αποκλείεται αυτές οι ποιότητες να παραπέμπουν στην ιδέα κάποιας ειδικής διαδικασίας που να αφορά στην έννομη προστασία κατά το στάδιο εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων, στις βάσεις της διαιτησίας μα με τα εχέγγυα δίκης. Δεν πρέπει να τυγχάνει και παραγνώρισης το ότι η μετατροπή μιας δημόσιας σύμβασης με ρήτρα διαιτησίας ξαφνικά σε «μη διαιτητεύσιμη» λόγω εμπλοκής ζητημάτων δόλου μπορεί, σε ορισμένες περιπτώσεις, να συνιστά όντως διάψευση των προσδοκιών του ανάδοχου, που να επενεργεί πίσω στην αρχή του ανταγωνισμού.  Ενδεχομένως αλλιώς θα διαμορφώνονταν ο ανταγωνισμός εάν ήταν εξ αρχής γνωστή η έλλειψη δυνατότητας διαιτησίας ή η δυνατότητα μετατροπής της σύμβασης σε «μη διαιτητεύσιμης» σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Όπως δεν παραγνωρίζεται και η σύνθεση και ευαισθησία των δημοσίων συμβάσεων στις διάφορες περιστάσεις, που κλονίζουν τους άξονες λειτουργίας της δημόσιας σύμβασης, και μπορεί να συνιστούν και λόγους τερματισμού της.

Επιστρέφοντας στο άρθρο 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4, εφόσον δεν υπάρχει lex specialis για τις ρήτρες διαιτησίας σε δημόσιες συμβάσεις κι ο ίδιος ο νόμος δεν εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις δημόσιες συμβάσεις, (αναγκαστικά) εφαρμόζεται. Ο δόλος θέτει αυτοτελές ζήτημα «μη διαιτητευσιμότητας», ανεξαρτήτως του χαρακτήρα της σύμβασης ως ιδιωτικής ή δημόσιας· ο τελευταίος τίθεται επιπρόσθετα και δημιουργεί ιδιαίτερη περίσταση όταν συνυπάρχουν οι λόγοι (και δόλος και δημόσια σύμβαση), διευκολύνοντας, ίσως, την κατάληξη στον αποκλεισμό της διαιτησίας ή δημιουργώντας λόγο ή περίπτωση «μη διαιτητευσιμότητας». Ο ισχυρισμός για δόλο, σαφώς, θα πρέπει να βασίζεται κάπου, δηλαδή να μην είναι ένας μετέωρος ισχυρισμός περί ανεντιμότητας, απλά για να αποφευχθεί μια γρήγορη κι αποτελεσματική διαδικασία. Τούτο θα δημιουργούσε, μάλλον, και πάλι, βλάβη προς το δημόσιο συμφέρον. Εφόσον θεμελιώνεται ο δόλος για τους σκοπούς του άρθρου 9 § 2 του περί Διαιτησίας Νόμου Κεφ. 4, υφίσταται υποχρέωση αποκλεισμού της διαιτητικής δικαιοδοσίας. Ο δόλος, στο πλαίσιο μιας δημόσιας σύμβασης, δεν επιφέρει μόνον την άρση οποιασδήποτε δυνατότητας φιλικού διακανονισμού και διαιτησίας (λόγο «μη διαιτητευσιμότητας») με βάση τον γενικό νόμο, αλλά συνιστά και λόγο (επιβεβλημένου) τερματισμού της εξακολούθησης της δημόσιας σύμβασης, την οποία διέπει ηθικός κώδικας υψηλού επιπέδου.

———-

[1] Resolution 11535/13 (28.01.2014) στις A40-148581/12 και A40-160147/12.

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.