Το ελκυστικό εργαλείο των συμβάσεων παραχώρησης (εναλλακτικές δημόσιες συμβάσεις)

Η σύμβαση παραχώρησης είναι ένα πολύ καλό εναλλακτικό εργαλείο για τους δημόσιους φορείς. Εκεί όπου δεν υφίσταται εξ αρχής δημόσιο χρήμα, κεφάλαια, για επένδυση σε ένα έργο ή μια υπηρεσία, κι ο τομέας σχετίζεται με την ποιότητα ζωής των πολιτών (π.χ. διαχείριση αποβλήτων, εγκαταστάσεων αναψυχής, οδικές μεταφορές, παροχή ενέργειας και θέρμανσης κ.λπ.), μπορούν να κινητοποιούνται τα ιδιωτικά κεφάλαια και τεχνογνωσία, για να συμπληρώσουν τους δημόσιους πόρους. Έτσι πραγματοποιούνται νέα δημόσια έργα και υπηρεσίες (δεν παγώνει η ανάπτυξη), χωρίς να αυξάνεται το δημόσιο χρέος.

Η σύμβαση παραχώρησης δεν είναι «δημόσια σύμβαση», δηλαδή δεν την διέπει ακριβώς το ίδιο νομοθετικό καθεστώς που διέπει τις παραδοσιακές «δημόσιες συμβάσεις»· έχει (πλέον και στην Κύπρο) δικό της νομικό (και νομοθετικό) καθεστώς (για ορισμένα θέματα). Είναι, όμως, ως προς την κατηγορία της, διοικητική σύμβαση που εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον και πορεύεται με τις ίδιες αρχές (δημοσιότητα, ισότητα, ανταγωνισμός, διαφάνεια, κ.λπ.), γι’ αυτό μπορεί να θεωρείται και ως «εναλλακτική δημόσια σύμβαση». Κανονιστικά και νομοτεχνικά, επίσης, υπάρχουν σημαντικές ομοιότητες, που δείχνουν ότι βάση της σύμβασης παραχώρησης αποτέλεσε το παλαιότερο οικοδόμημα της δημόσιας σύμβασης. Ή ότι η σύμβαση παραχώρησης συνιστά ιστορική μετεξέλιξη της σύλληψης της δημόσιας σύμβασης, όπως έχει συζητηθεί στη θεωρία.

Η ουσιαστική διαφορά, όμως, είναι στο ότι στη δημόσια σύμβαση ο ανάδοχος εκτελεί ένα έργο ή παρέχει μια υπηρεσία έναντι αμοιβής (δημόσιο χρήμα), ενώ στη σύμβαση παραχώρησης ο ανάδοχος, που λέγεται παραχωρησιούχος, εκτελεί ένα έργο ή παρέχει μια υπηρεσία από δικά του κεφάλαια και κάνει απόσβεση του κόστους του από τη λειτουργία ή τη χρήση του έργου ή της υπηρεσίας, επομένως υπόκειται ο ίδιος στον κίνδυνο απομείωσης της επένδυσης ή να μην κάνει την απόσβεση οποτεδήποτε (π.χ. κατασκευή σιδηρόδρομου και αναμονή απόσβεσης από την είσπραξη εσόδων από εισιτήρια). Δεν αποκλείεται, βέβαια, η συμπληρωματική αμοιβή (εφάπαξ ή τμηματικά) από το δημόσιο (τον παραχωρούντα), που δεν παραλλάζει τον χαρακτήρα της σύμβασης, που δεν μειώνει τον κίνδυνο της αποπληρωμής δια της εκμετάλλευσης, αλλά ο βασικός μηχανισμός στη σύμβαση παραχώρησης είναι αυτός της χρησιμοποίησης των ιδιωτικών κεφαλαίων και της απόσβεσής τους από τον τελικό χρήστη (τον πολίτη).

Εκθέτοντας, έτσι πολύ απλά, τον βασικό μηχανισμό μιας σύμβασης παραχώρησης, προκύπτει, ευλόγως, ότι, για να υπάρξει ενδιαφέρον, ανταπόκριση και επιτυχία σε μια σύμβαση παραχώρησης, το όλο επενδυτικό – επιχειρηματικό πλάνο πρέπει να είναι σαφές και καλά εκτιμημένο από την αρχή. Να έχει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά. Γι’ αυτό στην πράξη, εκεί τουλάχιστον όπου έχει εφαρμοστεί αυτός ο εναλλακτικός τρόπος σύμβασης, τον έχουμε δει να επιλέγεται στα μεγάλα έργα υποδομής (π.χ. ο υπόγειος σιδηρόδρομος του Λονδίνου, το αεροδρόμιο στα Σπάτα, το μετρό Θεσσαλονίκης κ.λπ.), τα οποία έχουν αναχθεί σε πολιτικά ιστορικές στιγμές, χωρίς να σημαίνει ότι δεν είναι κατάλληλος για άλλου είδους έργα, πόσω μάλλον σήμερα, για τέτοια έργα που εμπεριέχουν και το στοιχείο της (ολοένα και πιο) αυξημένης τεχνογνωσίας και καινοτομίας. Η έλλειψη δημόσιας εξειδίκευσης και τεχνογνωσίας σε συνδυασμό με την έλλειψη δημόσιων πόρων οδήγησε στην εφαρμογή της σύμβασης παραχώρησης και στην Ελλάδα, εδώ και αρκετά χρόνια. Φαίνεται, γενικότερα, να υπήρξε μια προπολεμική ακμή του «θεσμού της παραχώρησης», ο οποίος αδράνησε μετά τους δυο παγκόσμιους πολέμους και την εξάντληση των ιδιωτικών κεφαλαίων, υπήρξε, στη συνέχεια, προτίμηση στη δημόσια σύμβαση, στη δημόσια επιχείρηση, και σήμερα βρίσκει και πάλι έδαφος ανάπτυξης ο θεσμός της παραχώρησης και γίνεται ξανά επίκεντρο προσοχής.

Υπάρχουν, βέβαια, κίνδυνοι διαφόρων ειδών, μα ενδιαφέρει ο λειτουργικός κίνδυνος, αυτός που και τα δύο μέρη να αγνοούν κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης γιατί δεν είναι στη σφαίρα ελέγχου τους, αυτός που είναι μεν προβλέψιμος αλλά αβέβαιος, αυτός που σχετίζεται με την προσφορά και τη ζήτηση ή με τη ζήτηση και την προσφορά. Υπάρχουν και κίνδυνοι που δεν σχετίζονται με την παραχώρηση (κακοδιαχείριση, παραλείψεις, ανωτέρω βία), αλλά είναι εγγενείς σε κάθε σύμβαση. Παρόλο που, με τον μηχανισμό της σύμβασης παραχώρησης, η ευθύνη για την κατασκευή του έργου ή την παροχή της δημόσιας υπηρεσίας μετατίθεται στον ιδιώτη, ο δημόσιος φορέας διατηρεί τους εποπτικούς του μηχανισμούς, κι αυτό είναι ένα επίσης ιδιαίτερο χαρακτηριστικό που διακρίνει τη σύμβαση παραχώρησης από άλλου είδους συμβάσεις. Εννοείται ότι, ο παραχωρών, δεν απαλάσσεται και από την ευθύνη του, όσον αφορά την καλή λειτουργία του έργου ή της υπηρεσίας που παραχωρεί στον ιδιώτη.

Η σύμβαση παραχώρησης δεν συνιστά ούτε ακριβώς σύμπραξη του δημοσίου με τον ιδιωτικό τομέα (PPP), όπου εκεί μπορεί να εντοπίσει, κανείς, διάφορα είδη σύμπραξης, κατ’ ουσίαν, όμως, είναι (αφηρημένα) ένα είδος συνεργασίας του ιδιωτικού τομέα με τον δημόσιο τομέα. Είναι σημαντικό να διακρίνει, κανείς, το τι συνιστά και τι δεν συνιστά σύμβαση παραχώρησης. Στην Κύπρο, έχουμε πλέον νομοθετικό καθεστώς και για κάποιες συμβάσεις παραχώρησης, με τον περί Ρύθμισης των Διαδικασιών Ανάθεσης Συμβάσεων Παραχώρησης και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2017 Ν. 11(I)/2017, που είχε δημοσιευτεί τον περασμένο Φεβρουάριο, προς εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης. Στον νέο νόμο ορίζεται ακριβώς το τι συνιστά σύμβαση παραχώρησης (για τους σκοπούς του συγκεκριμένου νόμου) και το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού.

Μια σύμβαση παραχώρησης είναι ένας ευέλικτος «ζωντανός οργανισμός». Παρόλο που υφίστανται οι κλασικές κατηγοριοποιήσεις «έργο» και «υπηρεσία», επειδή, αντικειμενικά, στη σύμβαση περιέχεται και κατασκευή και λειτουργία (μέσω της οποίας θα γίνει η αναμενόμενη απόσβεση του ιδιωτικού κεφαλαίου), οπότε αυτό το σχήμα παραπέμπει σε «έργο», η συχνή ανάγκη, στην πράξη, είναι να εμπλέκεται η υπηρεσία ή η δημόσια υπηρεσία (που πρέπει να διακρίνεται πότε συνιστά «δημόσια υπηρεσία» και όχι απλή εκμετάλλευση περιουσίας), ή στοιχεία της «λειτουργίας» του έργου να ταυτίζονται με τα στοιχεία εκμετάλλευσης / διαχείρισης, επομένως να προκύπτει ανάγκη εντατικής σύνθεσης ή μίξης, στοιχείων συμβολαίων έργων με συμβόλαια υπηρεσιών. Αυτό το στοιχείο της σύνθεσης ή της μίξης, το δημιουργικό σκέλος (ακόμα κι αν δεν εφαρμόζεται η μικτή σύμβαση παραχώρησης), είναι, νομικά, και το πιο ελκυστικό στις συμβάσεις παραχώρησης, που, συνήθως, οδηγεί και σε εκτεταμένα συμβόλαια, που, από μόνα τους, αποτελούν νομικά έργα.

Στις συμβάσεις παραχώρησης μπορεί να υφίσταται κανονιστικό σκέλος, να υπάρχουν κανονιστικές ρήτρες που να πρέπει να εφαρμόζουν οι χρήστες της δημόσιας υπηρεσίας, δηλαδή να παράγονται έννομες συνέπειες σε τρίτους. Εκείνες, στον βαθμό που αφορούν άσκηση δημόσιας εξουσίας, μπορούν να τροποποιούνται μονομερώς από τον παραχωρούντα, εννοείται χωρίς επηρεασμό της δυνατότητας του παραχωρησιούχου να κάνει απόσβεση του κόστους του. Λόγω του κανονιστικού χαρακτήρα τέτοιων ρητρών της σύμβασης παραχώρησης για τους τρίτους (ταυτόχρονα συμβατικού για τον παραχωρησιούχο), στην Ελλαδική προσέγγιση, αυτές μπορούν να προσβάλλονται από τους τρίτους με αίτηση ακύρωσης, αλλά και, ως προς τη διαδικασία «θέσπισης», ορισμένες συμβάσεις παραχώρησης μεγάλης σπουδαιότητας ιδίως, θα πρέπει να κυρώνονται με τυπικό νόμο, για να ισχύσουν, και τούτο συνιστά απόρροια της αρχής της νομιμότητας. Υπάρχουν διάφορα παρεμφερή ζητήματα διοικητικού δικαίου, που, σε αυτή τη γενική αναφορά, δεν θα εκτεθούν περαιτέρω. Στην Κύπρο, δεν φαίνεται να έχει εισαχθεί προϋπόθεση νομοθετικής κύρωσης των σπουδαίων συμβάσεων παραχώρησης, αλλά γίνεται χρήση των συνηθισμένων διαδικαστικών εγγυήσεων.

Σημειωτέον ότι στην Κύπρο απασχόλησαν ήδη «συμβάσεις παραχώρησης» που είχαν γίνει πριν από το νέο νομοθετικό πλαίσιο (π.χ. σε σχέση με υπηρεσίες οδικής μεταφοράς, τη διαχείριση των αεροδρομίων Πάφου και Λάρνακας, λιμάνι Λεμεσού, κ.λπ.), θα’ λεγα χωρίς επαρκές θεσμικό πλαίσιο, ενδεχομένως με ελάχιστη βάση άλλων νόμων, κάποιες, μάλιστα, δημιουργώντας διάφορα ζητήματα δικαίου, όπου εκεί είδαμε και την εγχώρια νομολογία, με επίκληση των διαθέσιμων πηγών δικαίου, να προσπαθεί να απαντήσει για πρώτη φορά στο Κυπριακό δίκαιο τι είναι η «σύμβαση παραχώρησης», πώς διαφοροποιείται από τη «δημόσια σύμβαση» και εκφεύγει από το τότε ισχύον πεδίο δημοσίων συμβάσεων, κατά πόσον είναι «διοικητική σύμβαση», πότε και κατά πόσον μπορεί να προσβληθεί με αίτηση ακύρωσης, κ.λπ. Δεν προκύπτει, φυσικά, μέσα από την υφιστάμενη νομολογία, είτε την εγχώρια είτε εκείνην του ΔΕΕ, η πλήρης νομική προσέγγιση του «θεσμού», ενώ με τον νέο νόμο τα πράγματα φαίνεται να κινούνται, πλέον, σε νέες, πιο συγκεκριμένες, ράγες. Ήταν και η πρώτη εισαγωγική σκέψη της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ ότι:

«Η απουσία σαφών κανόνων σε ενωσιακό επίπεδο που διέπουν την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης προκαλεί ανασφάλεια δικαίου, εμποδίζει την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και στρεβλώνει τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Το αποτέλεσμα είναι ότι οι οικονομικοί φορείς, ιδίως οι μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις (ΜΜΕ), στερούνται των δικαιωμάτων τους εντός της εσωτερικής αγοράς και χάνουν σημαντικές εμπορικές ευκαιρίες, ενώ οι δημόσιες αρχές ενδέχεται να μην διαχειρίζονται τους δημόσιους πόρους κατά τρόπον ώστε οι πολίτες της ΕΕ να λαμβάνουν ποιοτικές υπηρεσίες στις καλύτερες τιμές. Ένα κατάλληλο, ισορροπημένο και ευέλικτο νομικό πλαίσιο για την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης θα εξασφάλιζε πραγματική και άνευ διακρίσεων πρόσβαση στην αγορά για όλους τους οικονομικούς φορείς της Ένωσης, καθώς και ασφάλεια δικαίου, πράγμα που θα ευνοήσει τις δημόσιες επενδύσεις σε υποδομές και στρατηγικές υπηρεσίες προς τους πολίτες. Το εν λόγω νομικό πλαίσιο θα προσέφερε επίσης αυξημένη ασφάλεια δικαίου στους οικονομικούς φορείς και θα μπορούσε να αποτελέσει βάση και μέσον για περαιτέρω άνοιγμα των διεθνών αγορών δημόσιων προμηθειών και ενίσχυση των διεθνών εμπορικών συναλλαγών. Ιδιαίτερη σημασία πρέπει να δοθεί στη βελτίωση των ευκαιριών πρόσβασης των ΜΜΕ σε ολόκληρο το φάσμα των αγορών παραχωρήσεων της Ένωσης.»

Ευλόγως, γιατί η σύμβαση παραχώρησης, ως περισσότερο ηπειρωτικό κατασκεύασμα, αρχικά αντιμετωπίζονταν από την ΕΕ ως ένα επικίνδυνο πεδίο καταστρατήγησης της κοινοτικής διαφάνειας. Για διασφάλιση ορισμένα στοιχεία συμβάσεων παραχώρησης (έργων) είχαν προστεθεί, κάποια στιγμή, στις Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις (από όπου αρχικά εξαιρούνταν), όπου, και πάλι, δεν παρέχονταν σαφές πλαίσιο, ούτε και με τις πολύτιμες προσπάθειες του ΔΕΕ, όταν είχε έρθει αντιμέτωπο με τέτοιες συμβάσεις παραχώρησης. Χαρακτηριστική είναι η εισαγωγική σκέψη 18 της Οδηγία:

«Οι δυσκολίες που σχετίζονται με την ερμηνεία των εννοιών της σύμβασης παραχώρησης και της δημόσιας σύμβασης αποτελούν αιτία διαρκούς ανασφαλείας δικαίου για τους εμπλεκόμενους παράγοντες και έχουν οδηγήσει σε πολυάριθμες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Για το λόγο αυτό, πρέπει να αποσαφηνιστεί ο ορισμός της παραχώρησης, ειδικότερα ως προς την έννοια του λειτουργικού κινδύνου. Το κύριο χαρακτηριστικό μιας παραχώρησης, δηλαδή το δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων ή των υπηρεσιών, περιλαμβάνει πάντα τη μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο ενός λειτουργικού κινδύνου οικονομικής υφής ο οποίος εμπεριέχει την πιθανότητα μη απόδοσης ολόκληρης της επένδυσης και μη ανάκτησης του κόστους λειτουργίας των έργων ή παροχής των υπηρεσιών που του έχουν ανατεθεί υπό φυσιολογικές συνθήκες λειτουργίας έστω και αν μέρος του κινδύνου παραμένει στην αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα. Η εφαρμογή συγκεκριμένων κανόνων που διέπουν την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης δεν θα ήταν αιτιολογημένη εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας είχε απαλλάξει τον οικονομικό φορέα από οιαδήποτε δυνητική ζημιά, με την εξασφάλιση ελάχιστου προσόδου, ίσης ή υψηλότερης από τις επενδύσεις που πραγματοποίησε και από τη δαπάνη που καλείται να αναλάβει ο οικονομικός φορέας σε σχέση με την εκτέλεση της σύμβασης. Συγχρόνως, πρέπει να καταστεί σαφές ότι ορισμένες συμφωνίες που αμείβονται αποκλειστικά από αναθέτουσα αρχή ή αναθέτοντα φορέα πρέπει να χαρακτηρίζονται ως παραχωρήσεις όταν η ανάκτηση των επενδύσεων ή της δαπάνης που επωμίστηκε ο οικονομικός φορέας για την εκτέλεση του έργου ή την παροχή της υπηρεσίας εξαρτάται από την πραγματική ζήτηση ή προσφορά για την υπηρεσία ή το περιουσιακό στοιχείο.»

Βέβαια, η κάποια πολυπλοκότητα που δημιούργησε η Οδηγία, προσπαθώντας να εφαρμόσει τις βασικές κατευθυντήριες της νομολογίας του ΔΕΕ, η οποία συχνά ερμηνεύεται διαφορετικά από τις εγχώριες αρχές ή τις αναθέτουσες αρχές ή φορείς, είναι ότι το πεδίο εφαρμογής της, συνακόλουθα το πεδίο εφαρμογής και του οικείου εναρμονιστικού νόμου, έχουν συνεχή και πολλά «σκαμπανευάσματα», ώστε το πρώτο πράγμα που θα πρέπει να κάνει, κανείς, είναι, νοουμένου ότι η σύμβαση που συνομολογεί είναι συμφωνία παραχώρησης (κατ’ ουσίαν), να εξετάσει κατά πόσον αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του συγκεκριμένου εναρμονιστικού νόμου. Κι αν δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του συγκεκριμένου εναρμονιστικού νόμου, με δεδομένο το στοιχείο της «αυτοχρηματοδότησης» που εννοιοδοτεί τη σύμβαση παραχώρησης, κατά πόσον μπορεί να παρέχει κάλυψη κάποιο άλλο υφιστάμενο νομικό πλαίσιο (π.χ. δημόσιες συμβάσεις), που δεν εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις «αυτοχρηματοδοτούμενες» δημόσιες συμβάσεις. Στην πράξη είναι πολλές φορές (ή ήταν παλαιότερα) δύσκολο να διακρίνει, κανείς, πότε έχουμε μια μικτή δημόσια σύμβαση έργου / υπηρεσίας και πότε μια σύμβαση παραχώρησης και τι είδους σύμβαση παραχώρησης.

Προχωρώντας στον εγχώριο εναρμονιστικό νόμο, στην ερμηνευτική του διάταξη, βλέπουμε ότι υπάρχουν δύο κατηγορίες: οι αναθέτοντες φορείς και οι αναθέτουσες αρχές, ανάλογα με το είδος της δραστηριότητας. Οι αναθέτοντες φορείς είναι αυτοί που ασκούν τις δραστηριότητες του Παραρτήματος ΙΙ (τομείς αέριο και θερμότητα, ηλεκτρική ενέργεια, μεταφορές, ταχυδρομικές υπηρεσίες κ.λπ.). Οι αναθέτουσες αρχές είναι το κράτος, οι περιφερειακές ή οι τοπικές αρχές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές, οργανισμούς ή ενώσεις, που ασχολούνται με δραστηριότητες άλλες από αυτές του Παραρτήματος ΙΙ. Ο νόμος εφαρμόζεται και όσον αφορά τους αναθέτοντες φορείς και όσον αφορά τις αναθέτουσες αρχές (3 § 2).

Ενδιαφέρουσα, παρεμπιπτόντως, είναι η έννοια της «δημόσιας επιχείρησης», δηλαδή της επιχείρησης στην οποία οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ασκούν, άμεσα ή έμμεσα, δεσπόζουσα επιρροή λόγω κατοχής της κυριότητας της επιχείρησης, χρηματοοικονομικής συμμετοχής ή βάσει των κανόνων που τη διέπουν (π.χ. κατοχή πλειοψηφίας μετοχών), που ενθαρρύνει την άσκηση δημόσιων επιχειρήσεων στο εγχώριο δίκαιο, χωρίς να παρέχει, όμως, και ο ίδιος αυτός νόμος, επαρκές θεσμικό πλαίσιο για τις «δημόσιες επιχειρήσεις», για σκοπούς άλλους από αυτούς του ίδιου του νόμου, στο πλαίσιο της σύμβασης παραχώρησης. Εξάλλου, είναι αξιοπερίεργο το γεγονός ότι πρόκειται για όρο που αναφέρεται μεν στην ερμηνευτική διάταξη, αλλά όχι και στο κείμενο του νόμου. Βοηθητικά, πάντως, μπορούν να είναι τα παραρτήματα, όπως, για παράδειγμα το Παράρτημα IV που ισχύει για τις «κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες», στις οποίες εφαρμόζεται ο νόμος, και όπου βλέπουμε να υπάρχει σχετικά ευρύτητα, όσον αφορά την έννοια της «υπηρεσίας». Και πάλι, όμως, η διάκρισή της από τις εργασίες που εμπίπτουν στην έννοια της εκμετάλλευσης του έργου, είναι λεπτή, εάν όχι δυσδιάκριτη. Η Ελλαδική θεωρία μπορεί να παρέχει, πάντως, περαιτέρω καθοδήγηση επί αυτού ή ορισμένα βοηθητικά κριτήρια διάκρισης.

Ο ορισμός που επιλέγει ο ενωσιακός και ο εγχώριος νομοθέτης εστιάζει στον προαναφερόμενο λειτουργικό κίνδυνο που μεταφέρεται στον παραχωρησιούχο, επομένως, σύμβαση παραχώρησης σημαίνει τη σύμβαση παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών, η ανάθεση της οποίας συνεπάγεται τη μεταβίβαση στον παραχωρησιούχο του λειτουργικού κινδύνου που απορρέει από την εκμετάλλευση του εν λόγω έργου ή υπηρεσίας και ο οποίος συμπεριλαμβάνει κίνδυνο ζήτησης ή προσφοράς ή αμφοτέρων. Κατά τον ίδιο ορισμό, ο παραχωρησιούχος θεωρείται ότι αναλαμβάνει λειτουργικό κίνδυνο όταν, υπό φυσιολογικές συνθήκες λειτουργίας, δεν υπάρχει εγγύηση για την απόσβεση της επένδυσης ή των δαπανών που πραγματοποιήθηκαν κατά την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης. Το τμήμα του κινδύνου που μεταβιβάζεται στον παραχωρησιούχο περιλαμβάνει την πραγματική έκθεση στις αστάθμητες συνθήκες της αγοράς, που συνεπάγεται ότι οποιαδήποτε πιθανή εκτιμώμενη απώλεια του παραχωρησιούχου δεν πρέπει να είναι απλώς ονομαστική ή αμελητέα.

Υπάρχουν, δε, οι επιμέρους ορισμοί του τι συνιστά σύμβαση παραχώρησης έργου και σύμβαση παραχώρησης υπηρεσίας, στο ίδιο νομοτεχνικό μοτίβο με τους ορισμούς που είχαν επιλεγεί για τις δημόσιες συμβάσεις, μα με την ιδιαίτερη αναφορά στην ειδοποιό διαφορά της σύμβασης παραχώρησης. Επομένως «σύμβαση παραχώρησης έργων» σημαίνει τη γραπτή σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας μέσω της οποίας μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν την εκτέλεση έργων σε ένα ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, και το αντάλλαγμα γι’ αυτή συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των έργων τα οποία αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης είτε στο δικαίωμα αυτό μαζί με καταβολή πληρωμής. Περαιτέρω, «σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών» σημαίνει τη γραπτή σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας μέσω της οποίας μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς αναθέτουν την παροχή και διαχείριση υπηρεσιών άλλων από την εκτέλεση έργων που αναφέρεται στον ορισμό της «σύμβασης παραχώρησης έργων», σε ένα ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, το δε αντάλλαγμα για αυτή συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης των υπηρεσιών οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, είτε στο δικαίωμα αυτό μαζί με καταβολή πληρωμής.

Εκεί όπου χρειάζεται προσοχή, όπως, προαναφέρθηκε, στην πράξη, είναι να διακρίνει, κανείς, πότε υφίσταται «υπηρεσία», η οποία μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο «σύμβασης παραχώρησης υπηρεσίας» ή πότε καλύπτει τα πάντα η έννοια της «εκμετάλλευσης του έργου» (και η θέση όρων εκμετάλλευσης από τον παραχωρούντα στο πλαίσιο της εποπτικής του αρμοδιότητας), που περιέχεται στις συμβάσεις παραχώρησης έργου, με δεδομένη, μεταξύ άλλων, την εγγενή παρουσία της «υπηρεσίας» σε αυτό το είδος των συμβάσεων, και την εξαίρεση των «γενικών υπηρεσιών οικονομικού συμφέροντος» από το πεδίο αυτής της νομοθετικής εφαρμογής.

Εκτός από το πεδίο εφαρμογής που προσδιορίζεται εννοιολογικά, με βάση τον λειτουργικό κίνδυνο, υπάρχει, όπως και στις δημόσιες συμβάσεις, η πρόβλεψη των κατώτατων ορίων (άρθρο 7). Υπάρχει, όμως, ιδιαιτερότητα ως προς τον τρόπο υπολογισμού της αξίας μιας τέτοιας σύμβασης, λόγω των εγγενών μεικτών στοιχείων της (όπου η εκμετάλλευση είναι πάντα πρόσθετο στοιχείο). Τα Μέρη Ι, ΙΙ, ΙΙΙ και IV του νόμου εφαρμόζονται, καταρχάς, στις συμβάσεις παραχώρησης των οποίων η εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), είναι ίση προς ή ανώτερη από τα 5.225.000 ευρώ (υποκείμενο σε αναθεώρηση). Η αξία της σύμβασης παραχώρησης ισούται με τον συνολικό κύκλο εργασιών του παραχωρησιούχου καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, όπως υπολογίζεται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα, σε αντάλλαγμα για τα έργα και τις υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης, καθώς και τις παρεπόμενες προμήθειες αυτών των έργων και υπηρεσιών. Επομένως, η εκτίμηση της αξίας της σύμβασης παραχώρησης είναι ένα σύνθετο έργο, ακριβώς επειδή περιλαμβάνει ένα κύκλο, που δημιουργεί το στοιχείο της εκμετάλλευσης. Κι αυτή η εκτίμηση πρέπει να υπάρχει, καταρχάς, κατά την αποστολή της προκήρυξης, από τα αρχικά στάδια. Η εκτιμώμενη αξία μιας σύμβασης παραχώρησης υπολογίζεται με αντικειμενική μέθοδο στα έγγραφα της σύμβασης παραχώρησης. Κατά την εκτίμηση της αξίας της σύμβασης παραχώρησης, οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς, κατά περίπτωση, λαμβάνουν υπόψη ιδίως (ενδεικτικά):

– Την αξία τυχόν δικαιωμάτων προαίρεσης και τυχόν παρατάσεων της διάρκειας της παραχώρησης,

– Τα έσοδα από την καταβολή τελών και προστίμων από τους χρήστες των έργων ή των υπηρεσιών, πέραν εκείνων που εισπράττονται εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντα φορέα,

– Τις πληρωμές ή οποιοδήποτε χρηματοοικονομικό πλεονέκτημα οποιασδήποτε μορφής το οποίο καταβάλλει η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ή οποιαδήποτε άλλη δημόσια αρχή προς τον παραχωρησιούχο, περιλαμβανομένων της αντιστάθμισης για την τήρηση της υποχρέωσης παροχής δημόσιας υπηρεσίας και των δημόσιων επιδοτήσεων πάγιων επενδύσεων,

– Την αξία των επιχορηγήσεων ή οποιωνδήποτε άλλων χρηματοοικονομικών πλεονεκτημάτων οποιασδήποτε μορφής που παρέχονται από τρίτους, για την εκτέλεση της σύμβασης παραχώρησης,

–  Τα έσοδα από πωλήσεις περιουσιακών στοιχείων που αποτελούν μέρος της σύμβασης παραχώρησης,

– Την αξία όλων των προμηθειών και υπηρεσιών που θέτουν οι αναθέτουσες αρχές ή οι αναθέτοντες φορείς στη διάθεση του παραχωρησιούχου, υπό τον όρο ότι είναι αναγκαίες για την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών,

– Τα βραβεία ή τα ποσά που καταβάλλονται στους υποψηφίους ή προσφέροντες.

Επομένως, είναι αντιληπτό ότι θα πρέπει να υπάρχει μια καλή μελέτη του επενδυτικού πλάνου από πλευράς παραχωρούντος για να τολμήσει να μπει στη διαδικασία της παραχώρησης, θα πρέπει να προβλέψει και να καταγράψει, με τέτοια λεπτομέρεια, παράγοντες που συμβάλουν στον καθορισμό της αξίας της όλης επένδυσης. Προβλέπεται ότι η επιλογή της μεθόδου για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης παραχώρησης δεν πρέπει να γίνεται με πρόθεση την εξαίρεσή της από το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Νόμου. Μια σύμβαση παραχώρησης δεν πρέπει να κατατέμνεται προκειμένου να αποφεύγεται η εφαρμογή του νόμου, εκτός εάν (για την κατατομή της) υφίστανται αντικειμενικοί λόγοι. Γιατί, ακόμα κι όταν προτεινόμενο έργο ή υπηρεσία μπορεί να οδηγήσει σε ανάθεση χωριστών συμβάσεων παραχώρησης κατά τμήματα, λαμβάνεται υπόψη η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων αυτών των τμημάτων.

Έχουμε, λοιπόν, εξέταση του πεδίο εφαρμογής, εννοιολογικά, έπειτα, με βάση την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης παραχώρησης, και δεν μένει εκεί αυτή η διεργασία Το Κεφάλαιο 2 του Μέρους Ι του νόμου είναι το κεφάλαιο των εξαιρέσεων, το οποίο προβλέπει γενικές εξαιρέσεις και ειδικές εξαιρέσεις. Το άρθρο 8 προβλέπει διάφορες γενικές εξαιρέσεις, με τις περισσότερες να αφορούν στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών. Οι ειδικές εξαιρέσεις των επόμενων άρθρων αναφέρονται σε συγκεκριμένους τομείς, και σε συγκεκριμένες άλλες ειδικές περιπτώσεις, που σχετίζονται με τον παραχωρησιούχο, κ.λπ.

Το Κεφάλαιο 3 του Μέρους Ι του νόμου αναφέρεται σε ειδικές περιπτώσεις, ανάμεσα στις οποίες και οι μικτές συμβάσεις παραχώρησης, που παρουσιάζουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον, ειδικότερα όσον αφορά τον τρόπο προσέγγισης του κύριου αντικειμένου της μικτής σύμβασης (έργο ή υπηρεσία), που κρίνει περαιτέρω και τις εφαρμοζόμενες διατάξεις, και την έννοια ενιαίας μικτής σύμβασης έναντι σε αυτήν που τελικά τα μέρη επιλέγουν να διαχωρίσουν.

Οι κανόνες για την ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης περιλαμβάνονται στο μέρος ΙΙ του νόμου. Είναι σημαντικές οι διατάξεις αυτές. Το άρθρο 22 εγκαθιδρύει την αρχή της ελευθερίας οργάνωσης της διαδικασίας ανάθεσης νοουμένου ότι τηρούνται οι πρόνοιες του νόμου και οι βασικές αρχές που καθορίζονται στο άρθρο 4. Το άρθρο 23 προνοεί σχετικά με τη διάρκεια μιας σύμβασης παραχώρησης, θεσπίζοντας πρώτιστα την αρχή της περιορισμένης διάρκειας, έπειτα την αρχή της αναλογίας της διάρκειας με βάση τα έργα ή τις υπηρεσίες που ζητούνται. Για τις συμβάσεις παραχώρησης που διαρκούν περισσότερο από 5 χρόνια, η μέγιστη διάρκεια της παραχώρησης δεν πρέπει να υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο εντός του οποίου ο παραχωρησιούχος θα μπορούσε να αποσβέσει τις επενδύσεις που πραγματοποίησε για την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών μαζί με κάποια απόδοση του επενδυμένου κεφαλαίου, λαμβάνοντας υπόψη τις επενδύσεις που απαιτούνται για την επίτευξη των συγκεκριμένων συμβατικών υποχρεώσεων. Αυτή είναι μια πολύ σημαντική πρόνοια, από την οποία προκύπτει ότι, όταν αποσβεστεί το κόστος εκτέλεσης και αποδοθεί και το αναμενόμενο κέρδος (επένδυση κεφαλαίου του παραχωρησιούχου), θα πρέπει, πλέον, θα υπάρχει πλέον έτοιμο εκτελεσμένο έργο και η αναθέτουσα αρχή ή φορέας θα πρέπει να προβεί, ενδεχομένως, σε άλλα διαβήματα, σε σχέση με αυτό. Από την ίδια πρόνοια συνάγεται η θεωρητική προσέγγιση ότι η σύμβαση παραχώρησης, ειδικότερα όσον αφορά τα έργα, που δεν διαιωνίζεται στον χρόνο, εξυπηρετεί μια μεταβατική περίοδο. Στον τομέα των υπηρεσιών μπορεί να είναι κάπως πιο δυσπροσέγγιστο το ζήτημα.

Το άρθρο 24 προνοεί σχετικά με την προκήρυξη της σύμβασης παραχώρησης, το τι πρέπει να περιέχει και πότε μπορεί να αποφευχθεί, όπου τα πράγματα είναι αρκετά απλούστερα από ότι στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Το άρθρο 25 προνοεί σχετικά με τη γνωστοποίηση των συναφθέντων συμβάσεων, το άρθρο 26 σχετικά με τον τρόπο σύνταξης και γνωστοποίησης της προκήρυξης και της ειδοποίησης γνωστοποίησής της. Υπάρχει ο γνωστός βαθμός διαδικαστικότητας, τα τυποποιημένα έντυπα. Το άρθρο 28 προνοεί σχετικά με την ηλεκτρονική διαθεσιμότητα των εγγράφων, το άρθρο 29 για τους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι δεν είναι αναγκαίο να έχουν συγκεκριμένη νομική μορφή, ενώ το άρθρο 31 ρυθμίζει τα σχετικά με την επικοινωνία.

Το β’ κεφάλαιο του Μέρους ΙΙ ρυθμίζει τις διαδικαστικές εγγυήσεις, τις τεχνικές και λειτουργικές απαιτήσεις, τη διαδικασία αξιολόγησης και τους λόγους αποκλεισμού, ως επίσης τις προθεσμίες παραλαβής αιτήσεων, παροχής πληροφόρησης στους προσφέροντες και τα κριτήρια ανάθεσης. Σύμφωνα με τις διαδικαστικές εγγυήσεις του άρθρου 33, οι συμβάσεις παραχώρησης ανατίθενται στη βάση των κριτηρίων που ορίζει ο παραχωρών σύμφωνα με το άρθρο 37, υπό τον όρο ότι πληρούνται σωρευτικά οι τρεις προϋποθέσεις που, κατ’ ελάχιστον, θέτει, ήτοι η προσφορά πληροί τις ελάχιστες απαιτήσεις που έχει ορίσει, κατά περίπτωση, ο παραχωρών, ο προσφέρων πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, και ο προσφέρων δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού.

Οι ελάχιστες απαιτήσεις περιλαμβάνουν προϋποθέσεις και χαρακτηριστικά, κυρίως τεχνικά, φυσικά, λειτουργικά και νομικά, που οποιαδήποτε προσφορά θα πρέπει να πληροί ή να κατέχει. Ο παραχωρών παρέχει, στην προκήρυξη της σύμβασης παραχώρησης, περιγραφή της παραχώρησης και των προϋποθέσεων συμμετοχής, και στην προκήρυξη της σύμβασης παραχώρησης, στην πρόσκληση υποβολής προσφορών ή σε άλλα έγγραφα της σύμβασης παραχώρησης, περιγραφή των κριτηρίων ανάθεσης και, κατά περίπτωση, τις ελάχιστες απαιτήσεις που πρέπει να πληρούνται. Μπορεί να περιορίσει τον αριθμό των υποψηφίων ή προσφερόντων σε κατάλληλο επίπεδο, εφόσον αυτό γίνεται με διαφάνεια και με αντικειμενικά κριτήρια, αλλά, σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των υποψηφίων ή προσφερόντων που καλούνται πρέπει να είναι επαρκής ώστε να εξασφαλίζεται πραγματικός ανταγωνισμός.

Οι τεχνικές και λειτουργικές απαιτήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 32, καθορίζουν τα χαρακτηριστικά που απαιτείται να έχουν τα έργα και/ή οι υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης και περιλαμβάνονται στα έγγραφα της σύμβασης παραχώρησης. Προσπερνώντας εν τάχει τα περισσότερα, επί του παρόντος, με σημείο αναφοράς τα κριτήρια ανάθεσης, το άρθρο 37 προνοεί ότι οι συμβάσεις παραχώρησης ανατίθενται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων που συμμορφούνται προς τις αρχές που ορίζονται στο άρθρο 4, και διασφαλίζουν την αξιολόγηση των προσφορών υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού κατά τρόπον ο οποίος να παρέχει συνολικό οικονομικό πλεονέκτημα για την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα. Τα κριτήρια ανάθεσης συνδέονται με το αντικείμενο της παραχώρησης και δεν παρέχουν απεριόριστη ελευθερία επιλογής στην αναθέτουσα αρχή ή στον αναθέτοντα φορέα, και μπορούν να περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, περιβαλλοντικά ή κοινωνικά κριτήρια ή κριτήρια σχετικά με την καινοτομία. Τα κριτήρια συνοδεύονται από απαιτήσεις που επιτρέπουν την αποτελεσματική επαλήθευση των πληροφοριών που παρέχονται από τους προσφέροντες. Ο παραχωρών επαληθεύει εάν οι προσφορές πληρούν όντως τα κριτήρια ανάθεσης, και η κατάταξη των κριτηρίων θα πρέπει να είναι με φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας, με δυνατότητα τροποποίησης σε περίπτωση λήψης προσφοράς που προτείνει καινοτόμους λύσεις με εξαιρετικό επίπεδο λειτουργικών απαιτήσεων που δεν θα μπορούσε να είχε προβλέψει, χωρίς, βέβαια, να δημιουργούνται διακρίσεις. Τότε ο παραχωρών ενημερώνει όλους τους προσφέροντες για την τροποποίηση της σειράς σπουδαιότητας και εκδίδει νέα πρόσκληση υποβολής προσφορών, με βάση τις καθορισμένες ελάχιστες προθεσμίες, ή εάν είχαν δημοσιευτεί με την προκήρυξη, δημοσιεύει νέα προκήρυξη.

Το Μέρος ΙΙΙ του νόμου θέτει κανόνες για την εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης, και περιέχει το θέμα της υπεργολαβίας, της τροποποίησης κατά τη διάρκεια εκτέλεσης, και του τερματισμού. Το Μέρος IV ρυθμίζει τη διακυβέρνηση, προβλέποντας ρόλο για τη Δημόσια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων και όσον αφορά τις συμβάσεις παραχώρησης. Το Μέρος V προνοεί σχετικά με τις συμβάσεις παραχώρησης αξίας κατώτερης από τα προβλεπόμενα κατώτατα όρια, υπάγοντάς τες, επίσης στις αρχές του άρθρου 4, επιφυλασσόμενο υπέρ οποιασδήποτε περαιτέρω ρύθμισης. Το Μέρος VI προβλέπει ορισμένα αδικήματα και το Μέρος VII κάποιες τελικές και μεταβατικές διατάξεις.

Στην Κύπρο φαίνεται ότι ο «θεσμός» της σύμβασης παραχώρησης δεν έχει χρησιμοποιηθεί ακόμα τόσο όσο του αξίζει. Ήταν χαρακτηριστικό ότι, όταν θα τίθετο στην ημερήσια διάταξη της ολομέλειας της βουλής το εναρμονιστικός νόμος, ως συνήθως την τελευταία στιγμή και άρον – άρον, είχε παρουσιαστεί από τα ΜΜΕ ως «ο νόμος για τις μεγάλες συμβάσεις». Η σύμβαση παραχώρησης, ως νομικό κατασκεύασμα, αλήθεια, δεν περιορίζεται στις «μεγάλες συμβάσεις», παρόλο που, αντικειμενικά, το «μέγεθος» των συμβάσεων δεν είναι τόσο λόγω του ύψους των κατώτατων ορίων (που κι αυτά σαφώς δεν είναι χαμηλά), αλλά λόγω της σύμφυτης πολυπλοκότητάς τους και της αναγκαστικής τους διάρκειας εκτέλεσης (μέχρι την απόσβεση δια της εκμετάλλευσης και την απόδοση της επένδυσης). Ως εναλλακτικό είδος «δημόσιας σύμβασης» (με την ευρύτερη έννοια), μπορεί να εξυπηρετεί ιδιαίτερα σε ορισμένες περιπτώσεις, γι’ αυτό χρειάζεται λίγη περισσότερη προσοχή. Αναμένεται, επίσης, ότι, κάποια στιγμή, θα θεσπιστούν και σχετικοί Κανονισμοί.

 

 

 

 

 

 

 

 

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.