Δημόσιες Συμβάσεις: Το μέτρο του οριζόντιου αποκλεισμού και η διαδικασία της «αυτοκάθαρσης»

Σε ακρόαση ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού οικονομικών φορέων από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η οποία συστάθηκε με την Κ.Δ.Π. 138/2016, όπου εξετάζεται το ενδεχόμενο επιβολής οριζόντιου αποκλεισμού στη βάση υποχρεωτικών λόγων αποκλεισμού (συμμετοχή σε εγκληματικές δράσεις) και επικουρικά στη βάση δυνητικών λόγων αποκλεισμού, η πλευρά του οικονομικού φορέα κάλεσε την Επιτροπή αυτή να προβεί σε έλεγχο συμβατότητας και βάσει αυτού να μην εφαρμόσει τον περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμο Ν. 73(Ι)/2016 (που για χάριν συντομίας μπορεί να αναφέρεται και ως «ο Νόμος»), γιατί, κατά τη γνώμη του, ο Νόμος αυτός δεν ενσωμάτωσε πλήρως ή ορθά την Οδηγία 2014/24/ΕΕ σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, η οποία είχε καταργήσει και την προϋφιστάμενη Οδηγία 2004/18/ΕΕ. Κατ’ επέκταση, κάλεσε την Επιτροπή να αναθεωρήσει και προηγούμενη αρνητική στάση που είχε κρατήσει σε δημοσιευμένη απόφασή της, σε σχέση με την αρμοδιότητά της να εξετάζει ζητήματα ορθότητας της ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ στο εγχώριο δίκαιο. Υπέδειξε, προς αυτό, ότι μια τέτοια στάση αντιτίθεται στην πάγια νομολογία του δικαίου της Ε.Ε., σύμφωνα με την οποία κάθε όργανο των κρατών μελών, περιλαμβανομένων των διοικητικών οργάνων (όπως είναι και η Επιτροπή Αποκλεισμού), οφείλει να μη εφαρμόζει διατάξεις του εθνικού δικαίου που αντιβαίνουν το δίκαιο της Ε.Ε. Παρέπεμψε, σχετικά, στην υπόθεση Fratelli Costanzo SpA v Comune di Milano, 103/88, ημερομηνίας 22.06.1989 («η Frattelli»), ως τη βάση μιας τέτοιας αρχής.

Η αφορμή, για επίκληση αυτής της νομολογίας, ήταν βασικά η παρατήρηση ότι ο Κύπριος νομοθέτης, ενσωματώνοντας την Οδηγία 2014/24/ΕΕ, όσον αφορά τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού, δεν αρκέστηκε στην προβλεπόμενη από την Οδηγία ύπαρξη «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης», αλλά πρόσθεσε και την «παραδοχή» και την «καταγγελία» στην αναθέτουσα αρχή που εξετάζεται συνοπτικά. Συνεπώς, κατά την αντίληψη του οικονομικού φορέα, εμπλούτισε, έτσι, τον κατάλογο των λόγων αποκλεισμού, με τρόπο που παραβιάζει δικαιώματα των συμμετεχόντων στους δημόσιους διαγωνισμούς, ενώ οι λόγοι αποκλεισμού προβλέπονται εξαντλητικά στην Οδηγία, και οι συναφείς όροι της Οδηγίας πρέπει να ερμηνεύονται στενά, με προσήλωση στο γράμμα.

Υπάρχει τέτοια υποχρέωση εξέτασης συμβατότητας;

Στον από μέρους μου αντίλογο, εξηγήθηκε ότι η Frattelli ήταν περίπτωση όπου η πρόνοια της Οδηγίας 71/305 που προνοούσε την υποχρέωση λήψης διαβημάτων εξακρίβωσης από την αναθέτουσα αρχή κατόπιν ακρόασης σε περιπτώσεις έκδηλα υπερβολικά χαμηλών προσφορών, μεταφέρθηκε στο Ιταλικό δίκαιο ως πρόνοια αυτόματου αποκλεισμού στη βάση μαθηματικού κριτηρίου. Η Ιταλία είχε, τότε, χρησιμοποιήσει το μαθηματικό κριτήριο και τον αυτόματο αποκλεισμό για σκοπούς επιτάχυνσης των διαδικασιών (που επιβάλλονταν από ορισμένους λόγους), παραλείποντας να εισαγάγει την υποχρέωση εξακρίβωσης που η Οδηγία προέβλεψε για τις αναθέτουσες αρχές. Η υποχρέωση εξακρίβωσης, όμως, ως προβλέπονταν από την Οδηγία, ήταν ένα βασικό στάδιο, που άπτονταν των δικαιωμάτων των συμμετεχόντων και που δεν μπορούσε να παρακαμφθεί. Δεν χωρούσε απόκλιση από αυτό το μέρος της συγκεκριμένης Οδηγίας, καθότι δεν έφερε αίρεση και δεν άφηνε περιθώριο εκτίμησης στα κράτη μέλη. Έτσι, η επιλογή της Ιταλίας είχε πλήξει, κατά κάποιον τρόπο, το πεδίο ανταγωνισμού και τις αρχές που επιχειρούσε να περιφρουρήσει η Οδηγία εκείνη.

Η Frattelli δεν εμπνεύστηκε, η ίδια, κάποιαν αρχή επί του σημείου. Παρέπεμψε, γι’ αυτό, στον λόγο της Ursula Becker v Finanzamt Münster-Innenstadt, 8/81, ημερομηνίας 18.01.1982 («η Becker») και της M. H. Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), 152/84 ημερομηνίας 26.02.1986 («η Marshall»). Επαναλαμβάνοντας την αρχή ότι το κράτος μέλος που δεν έλαβε εμπρόθεσμα (όλα) τα εκτελεστικά μέτρα που επιβάλλει η Οδηγία (και γενικότερα μια Οδηγία), δεν δύναται να αντιτάσσει στους ιδιώτες τη μη εκπλήρωση των δικών του υποχρεώσεων, που του επέβαλλε η Οδηγία. Σε όλες τις περιπτώσεις στις οποίες προκύπτει ότι, από άποψη περιεχομένου, οι διατάξεις μιας Οδηγίας δεν περιέχουν αιρέσεις και είναι επαρκώς ακριβείς, είναι δυνατή η απευθείας και άμεση επίκληση των εν λόγω διατάξεων από τους ιδιώτες, καίτοι δεν έχουν ληφθεί εμπρόθεσμα εκτελεστικά μέτρα (που θα έπρεπε να είχαν ληφθεί), είτε έναντι κάθε εθνικής διάταξης που δεν είναι σύμφωνη με την Οδηγία, είτε καθ’ όσον δύνανται να προσδιορίσουν δικαιώματα, τα οποία οι ιδιώτες είναι σε θέση να προβάλουν έναντι του αμελούς κράτους.

Πέρα από την αρχή αυτή, που συνιστά και επιμέρους πτυχή της αρχής της διασφάλισης της αποτελεσματικότητας του δικαίου της Ε.Ε., η έκτη Οδηγία του Συμβουλίου 77/388 περί της εναρμόνισης των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με τους φόρους κύκλων εργασιών, που ήταν το αντικείμενο εξέτασης στη υπόθεση Becker, όπως εκεί κρίθηκε, άφηνε στα κράτη μέλη αρκετά σημαντικό περιθώριο εκτίμησης, για να θέσουν τα ίδια σε εφαρμογή ορισμένες από τις διατάξεις της Οδηγίας, χωρίς βλάβη του δικαιώματος των ιδιωτών να επικαλεστούν το (τυχόν) ανεκτέλεστο μέρος της Οδηγίας· στον βαθμό που οι ανεκτέλεστες διατάξεις μπορούν να αποσπαστούν και να τύχουν εφαρμογής ως έχουν, κι εφόσον οι ιδιώτες θίγονται από τη μη εκτέλεσή τους. Η Becker εξήγησε μερικώς τη διαφοροποίηση μεταξύ της ευχέρειας των κρατών μελών να εξαρτούν από αιρέσεις ή να περιορίζουν με οποιονδήποτε τρόπο το περιεχόμενο μιας Οδηγίας (που τέτοια ευχέρεια δεν υφίσταται), από τη δυνατότητά τους να ελίσσονται, κατά το μάλλον ή ήττον ευρέως, μέσα στο περιθώριο που πρέπει πάντοτε να τους δίνει μια Οδηγία. Η Marshall, μεταξύ άλλων, επανέλαβε τη Becker, για τους σκοπούς της δικής της υπό εξέταση Οδηγίας 76/207, ως προς το ότι, σε όλες τις περιπτώσεις κατά τις οποίες, από άποψη περιεχομένου, οι διατάξεις μιας Οδηγίας είναι ανεπιφύλακτες και επαρκώς ακριβείς, οι ιδιώτες μπορούν να τις επικαλούνται έναντι του κράτους, όταν το κράτος αυτό είτε παραλείπει να μεταφέρει εμπροθέσμως την Οδηγία στο εσωτερικό δίκαιο είτε προβαίνει σε εσφαλμένη μεταφορά της εν λόγω Οδηγίας.

Ως προς την ερμηνεία, η Becker, όχι μόνον δεν ενθάρρυνε τη στενή έως περιοριστική εφαρμογή μιας οποιασδήποτε Οδηγίας, αλλά επικαλέστηκε και η ίδια ερμηνεία από την όλη οικονομία της Οδηγίας, επιζητώντας, επίσης, τον ουσιαστικό σκοπό της υπό εξέταση Οδηγίας. Σε καμία περίπτωση η επίκληση της Becker (δια της Frattelli) μπορεί να εξυπηρετεί την προώθηση θέσεων που εναντιώνονται οι ίδιες τις αρχές της Becker, για να προκριθεί στενή και περιοριστική (έως διορθωτική κατά το δοκούν) ερμηνεία μιας Οδηγίας. Έπειτα, οι αρχές αυτές που σχετίζονται με το συγκεκριμένο δικαιικό σημείο δεν εφαρμόζονται στις περιπτώσεις όπου ένα κράτος μέλος (όπως εν προκειμένω η Κυπριακή Δημοκρατία) εκτέλεσε προβλεπόμενη υποχρέωσή του (εν προκειμένω υποχρέωσή του να αποκλείει από δημόσιες συμβάσεις οικονομικούς φορείς που μετέχουν σε εγκληματικές δράσεις), επιλέγοντας τον τρόπο εκτέλεσής της, μέσα στο διαθέσιμο περιθώριο εκτίμησης.

Στη Marshall, επίσης, επαναλήφθηκε και το ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), στις θεμε­λιώδεις αρχές προσήκει ευρεία ερμηνεία∙ αντιθέτως, δε, πρέπει να ερμηνεύεται στενά κάθε εξαίρεση από τις αρχές αυτές (όπως ήταν εκεί η επιφύλαξη του άρθρου 1 § 2, της Οδηγίας 76/207, όσον αφορά την κοινωνική ασφάλιση). Το ζήτημα, μερικές φορές, φαίνεται να είναι το ποια είναι η θεμελιώδης αρχή και ποια είναι η εξαίρεση. Γιατί, στην περίπτωση του υποχρεωτικού αποκλεισμού, η αρχή, ο κανόνας, η υποχρέωση, που απορρέει από το άρθρο 57 § 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ είναι ο αποκλεισμός σε περιπτώσεις όπου υπάρχει συμμετοχή των οικονομικών φορέων σε συγκεκριμένων ειδών εγκληματικές δράσεις. Εκεί, ο μη αποκλεισμός προβλέπεται ως η εξαίρεση (όταν συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού), όπως θα εξηγηθεί και στη συνέχεια. Αντίθετα με ό,τι συμβαίνει στην περίπτωση του δυνητικού ή προαιρετικού αποκλεισμού, όπου εκεί, η αρχή εξακολουθεί να είναι ο μη αποκλεισμός και η εξαίρεση ο αποκλεισμός (εξ ου και η ανάγκη, εκεί, να εφαρμόζεται και αυστηρά η αρχή της αναλογικότητας).

Αναφερόμενη, όμως, σε δυνατότητα αυστηροποίησης ή «εμπλουτισμού» από μέρους του κράτους μέλους εκεί όπου υφίσταται υποχρέωσή του (άρα και υποχρέωση μιας αναθέτουσας αρχής), και δη υποχρέωση που συναρτάται με τη διαδικασία επιλογής ή τον αποκλεισμό, και πριν εγκαταλείψουμε τη Frattelli, μιας και έγινε η παραπομπή σε αυτήν και αναφορά στα ερμηνευτικά ζητήματα, η Frattelli, σε σχέση με το εκεί ξεχωριστό προδικαστικό ερώτημα κατά πόσον επιτρέπεται στα κράτη μέλη η θέσπιση υποχρέωσης εξακρίβωσης «υπερβολικά χαμηλών προσφορών» αντί «έκδηλα υπερβολικά χαμηλών προσφορών» (δηλαδή η αφαίρεση από το γράμμα, κατά τη μεταφορά στα κράτη μέλη, της επιπλέον αναφοράς του χαρακτηρισμού «έκδηλα» από τις υπερβολικά χαμηλές προσφορές[1]), απάντησε επίσης λογικά και συναφώς προς τον σκοπό θέσπισης της ρύθμισης. Ότι το επιμέρους ζητούμενο, με βάση την υπό εξέταση Οδηγία (παρά την αναφορά της διάταξης σε κάτι «έκδηλο»), είναι η (υποχρεωτική) κίνηση διαδικασίας εξακρίβωσης σε περίπτωση λήψης υπερβολικά χαμηλών προσφορών. Μα το σημείο που θα κινήσει κάθε κράτος μέλος τη διαδικασία της υποχρεωτικής εξακρίβωσης είναι μέσα στο δικό του περιθώριο εκτίμησης. Αρκεί, σε κάθε περίπτωση, να μην βλάπτεται το βασικό ζητούμενο, που είναι η βεβαιότητα που πρέπει να διαθέτει ο κάθε οικονομικός φορέας, ότι δεν θα μπορεί να αποκλειστεί χωρίς προηγουμένως να κληθεί να δώσει εξηγήσεις, να ακουστεί. Επομένως, η επίκληση της Frattelli, δεν βοηθά, μάλλον, την αντίστοιχη προσπάθεια να εμπεδωθεί κάποια αρχή δήθεν στενής και αυστηρής (σχεδόν απόλυτα γραμματικής) ερμηνείας του δικαίου της Ε.Ε., και δη εκείνου που αναφέρεται στον (πλέον) υποχρεωτικό αποκλεισμό από τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Απεναντίας, η Frattelli θα μπορούσε να τύχει μερικής επίκλησης, ακριβώς, προς ενίσχυση της θέσης ότι χρήζει η Οδηγία 2014/24/ΕΕ και ο Νόμος λογικής ερμηνείας, που να εξυπηρετεί τον σκοπό τους. Αντιστοίχως, εάν ο υποχρεωτικός αποκλεισμός του άρθρου 57 § 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ δεν εκκινήσει από την έκδοση «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης», αλλά από το σημείο της «παραδοχής» ή της «καταγγελίας», με βάση και αυτή την επιμέρους αρχή της Frattelli (μεταξύ της ύπαρξης και της μη ύπαρξης του πρόσθετου χαρακτηριστικού του «έκδηλου» της υπερβολικά χαμηλής προσφοράς), είναι, φρονώ, μέσα στο περιθώριο εκτίμησης των κρατών μελών ως προς τον τρόπο εκτέλεσης αυτής της υποχρέωσής τους, αρκεί να εξυπηρετείται το εδώ βασικό ζητούμενο. Που ποιο είναι; Κατά την ενεργοποίηση μιας τέτοιας διαδικασίας υποχρεωτικού αποκλεισμού οικονομικών φορέων, που, με κάποιον επαρκή βαθμό βεβαιότητας δεν εμπνέουν πλέον την αξιοπιστία στο να αναλάβουν (και να εκτελέσουν) δημόσια έργα, να τους δοθεί και η δυνατότητα να αποδείξουν τυχόν λόγους για τους οποίους δεν θα πρέπει να επιβληθεί τέτοιος αποκλεισμός στη βάση του λόγου που συντρέχει (όπως τους δίνεται, εν προκειμένω). Κατ’ επέκταση, ποια ακριβώς είναι η συνέπεια ενός τέτοιου υποτιθέμενου «εμπλουτισμού» σε τέτοια περίπτωση, εάν δεν είναι απλά η δυνατότητα των οικονομικών φορέων να ασκήσουν ένα δεδομένο και ανεπηρέαστο δικαίωμά τους (να ακουστούν και να αποδείξουν την αξιοπιστία, την εντιμότητά τους ή τα ποιοτικά κριτήρια που πρέπει να πληρούν τέλος πάντων) πιο έγκαιρα ή σε μεγαλύτερη έκταση ή και πιο εύκολα, παράλληλα με την καλύτερη διασφάλιση της ίδιας της διαδικασίας των δημοσίων συμβάσεων;

Σε κάθε περίπτωση, καταλήγοντας προς το παρόν ως προς το θέμα των αρχών αυτών, ούτε η Becker, ούτε η Marshall, ούτε η Frattelli, ούτε οποιαδήποτε υπόθεση που συνιστά νομολογία του ΔΕΕ ενθάρρυνε κάποιον συνειρμό ότι μπορεί ο κάθε ιδιώτης, αυτόβουλα, να ερμηνεύει από μόνος του, όπως θέλει ή όπως τον συμφέρει, μια Οδηγία, και, εκλαμβάνοντας, βάσει της δικής του ερμηνείας, ότι ο εναρμονιστικός εγχώριος νόμος είναι «κακός εναρμονιστής», να απαιτεί από δικαστήριο ή διοικητικό όργανο ή αλλού, εν προκειμένω την Επιτροπή Αποκλεισμού, να μην εφαρμόσει τον Νόμο ως υφίσταται και ως εκτελεί την Οδηγία χωρίς να αφήνει ανεκτέλεστο κάποιο δικαίωμα του ιδιώτη. Και οι αρχές για τις οποίες ο λόγος δεν εκφράζονται ως «υποχρέωση ελέγχου συμβατότητας» (το ίδιο το ΔΕΕ ουδέποτε προσέγγισε το ζήτημα με αυτό τον τρόπο, μα, έστω από αβρότητα, ως ζήτημα συμβατότητας της υπό εξέταση πρόνοιας του δικαίου της Ε.Ε. με την εθνική ρύθμιση). Ο οικονομικός φορέας, στην προκειμένη περίπτωση, δεν επικαλέστηκε ενώπιον της Επιτροπής δικαίωμά του που προβλέπεται στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ (ή την Οδηγία 2004/18/ΕΕ) και δεν μεταφέρθηκε στο εγχώριο δίκαιο επειδή η μη μεταφορά τον θίγει. Σε συνάρτηση με τις εν λόγω αρχές, που ενεργοποιούνται υπό τις πολύ συγκεκριμένες προϋποθέσεις που θέτουν, που ήταν κατά τη γνώμη μου άσχετες με την παρούσα περίπτωση, κατά τα λοιπά, στη σύγχρονη δημοκρατία, κάθε νόμος ψηφίζεται από το όργανο που φέρει τη νομοθετική εξουσία (είτε εκτελώντας υποχρέωση του Κράτους έναντι στην Ε.Ε. είτε άλλως πώς), τίθεται σε ισχύ, και φέρει και το δικό του τεκμήριο συνταγματικότητας. Κανένα δικαστήριο και κανένας εφαρμοστής του έχει το δικαίωμα, από μόνος του, να μην εφαρμόζει τον νόμο, έτσι απλά, επειδή κρίνει, ελαφρώς και όπως να’ ναι, εκτός κάποιου θεσμοθετημένου μα και πολύ συγκεκριμένου πλαισίου ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας, ότι ένας νόμος δεν είναι συνταγματικός ή δεν εκφράζει καλά το δίκαιο της Ε.Ε. για την εκτέλεση του οποίου θεσπίστηκε, και να τον παρακάμπτει, πράττοντας σαν να μην υφίσταται ο νόμος. Ούτε ένας ιδιώτης μπορεί να εκλαμβάνει ότι έχει δικαιώματα, με βάση Οδηγίες που συνιστούν το έρεισμα του νομοθετικού διαβήματος, που δεν έχει. Ούτε η αρχή της νομιμότητας έχει τούτο το νόημα, ούτε η αρχή της διάκρισης των εξουσιών, με όλο τον σεβασμό. Ασφαλώς, ούτε και η μερική (διαφοροποιημένη) επίκληση των αρχών Becker, Marshall και Frattelli νοείται ως μοχλός εξουδετέρωσης αυτών των πολύ βασικών δημοκρατικών αρχών.

Βέβαια, υπήρξε, μάλλον, κάποια περιπλοκή ή σύγχυση στην προσέγγιση του οικονομικού φορέα στην προκειμένη περίπτωση, γιατί ένα θέμα είναι η κατ’ ισχυρισμό μη ενσωμάτωση ή μη εκτέλεση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και οι αρχές Becher, Marshall, Frattelli (οι προϋποθέσεις των οποίων δεν πληρούνταν στην προκειμένη περίπτωση[2]), που σκοπούν στο να διατηρήσουν την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ε.Ε. δίνοντας δικαίωμα στους ιδιώτες να επικαλούνται ευθέως το ανεκτέλεστο περιεχόμενο Οδηγιών ή κοινώς αποτρέποντας στο κράτος να αντλεί όφελος από δικές του παραλείψεις ή παραβάσεις, κι άλλο θέμα είναι ο γενικευμένος ισχυρισμός ότι ο αποκλεισμός από τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, ως μέτρο, που καταρχάς (θεμιτά) παρεμβαίνει σε ατομικό δικαίωμα (π.χ. της ελευθερίας του συμβάλλεσθαι ή της επαγγελματικής ελευθερίας ή της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ή σε άλλο), είναι αντισυνταγματικός, είτε ως προβλέπεται στον Νόμο (νομοθετική αντισυνταγματικότητα), είτε ως επιβάλλεται στην προκειμένη περίπτωση.

Ζήτημα αντισυνταγματικότητας του Νόμου (γιατί προβλέπει εκείνο τον περιορισμό κι αν ορθά τον προβλέπει), όντως, δεν εξετάζεται από την Επιτροπή στην ενώπιον της διαδικασία. Κατά την εξέταση του ενδεχομένου επιβολής του μέτρου, βέβαια, επειδή ακριβώς συνιστά ένα νομοθετικά τιθέμενο περιορισμό, εξετάζει την αναγκαιότητα και αναλογικότητά του, κι αυτό ακριβώς το πλαίσιο θέτει, ως υποχρέωση, ο ίδιος ο Νόμος, περπατώντας καλά πάνω στη γραμμή της συνταγματικότητας. Δεν είναι επί του παρόντος η αναφορά, αλλά, για σκοπούς συμπλήρωσης του νοήματος, θα είχε, ενδεχομένως, πρόβλημα συνταγματικότητας ο Νόμος, εάν προέβλεπε τον υποχρεωτικό αποκλεισμό άκαμπτα, χωρίς εξαίρεση, ή εάν προέβλεπε (εξαιρετικά) τον δυνητικό περιορισμό χωρίς να προβλέπει κάποια ελάχιστα κριτήρια, που να περιφρουρούν την ανάγκη τήρησης της αρχής της αναλογικότητας.

Η προσπάθεια του οικονομικού φορέα στην υπό αναφορά περίπτωση, βέβαια, ήταν να πει, υπό το φως της Becker, ότι είχε κι άλλα στοιχεία η Οδηγία 2014/24/ΕΕ, τα οποία δεν ενσωματώθηκαν στον Ν. 73(Ι)/2016. Δεν προέβη, ο νόμος, σε «ολοσχερή εναρμόνιση», όπως ισχυρίζονται. Δεν αναφέρθηκαν, όμως, ποιες ρυθμίσεις τις Οδηγίας δεν ενσωματώθηκαν και χρήζουν απευθείας ή άμεσης επίκλησης από τον ιδιώτη. Το άρθρο 57 της Οδηγίας, που αφορά στους λόγους αποκλεισμού, ενσωματώθηκε. Επομένως, κατ’ ουσία, δεν είπε αυτό που επιχείρησε να θέσει υπό το φως της Becker. Είπε ότι ο Νόμος περιέλαβε «περισσότερους λόγους αποκλεισμού», έχοντας «εμπλουτίσει» τον κατάλογο της Οδηγίας (υπερ-εκτέλεσε την Οδηγία σε σημείο που θα συνθλίβει το όριο που τάχα η Οδηγία επιχείρησε να τηρήσει, προβλέποντας τον αποκλεισμό). Κι όμως, όχι μόνον το άρθρο 57 της Οδηγίας ενσωματώθηκε στον Νόμο, αλλά σχεδόν έτυχε και αντιγραφής στο αντίστοιχο άρθρο 57 του Νόμου, ακόμα και στα σημεία όπου, όντως, θα μπορούσε να υπάρχει διαφοροποίηση στον Νόμο. Ο «εμπλουτισμός» που εξέλαβε ο οικονομικός φορέας, δεν έχει σχέση με τις αρχές Becker, Marshall ή Frattelli, εν πάση περιπτώσει. Ας δούμε, όμως, και το επιχείρημα του «εμπλουτισμού».

Υπάρχει εμπλουτισμός βλαπτικός για τους υποψήφιους ή προσφέροντες;

Το επιχείρημα, στη βάση του οποίου κλήθηκε η Επιτροπή να μην εφαρμόσει τον Νόμο, είναι η, κατά τη γνώμη του οικονομικού φορέα, διευρυμένη ενσωμάτωση, από τον Ν. 73(Ι)/2016, της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ[3], κατά τρόπο που, εν τέλει, ο Νόμος αυτός, ως ισχυρίζεται ο οικονομικός φορέας, καταστρατηγεί την Οδηγία, μα και τα δικαιώματά του ως πρόσωπο εναντίον του οποίου (νομικού προσώπου) δεν υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση. Τούτο είναι σχετικό με το ότι το άρθρο 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, στην παράγραφο 1, αναφέρεται μόνον στην ύπαρξη «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης» εις βάρος του οικονομικού φορέα (και κατά το τελευταίο εδάφιο εις βάρος μέλους του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή που έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό), ενώ το αντίστοιχο άρθρο 57 του Ν. 73(Ι)/2016 αναφέρεται, στην παράγραφο 1, πρόσθετα σε «παραδοχή του ή καταγγελία εναντίον του, η οποία μετά την υποβολή εκ μέρους του καταγγέλλοντος στοιχείων εξετάστηκε κατά συνοπτικό τρόπο και αφού προηγουμένως ο καταγγέλλων κλήθηκε και κατέθεσε ενώπιον της αναθέτουσας αρχής». Ισχυρίζεται, συναφώς, ότι ο εγχώριος νομοθέτης, δεν είχε το περιθώριο, βάσει της ίδιας Οδηγίας, να προσθέσει ως «βάσεις αποκλεισμού» (που δεν συνιστούν τέτοιες, όπως θα εξηγηθεί) την παραδοχή και την καταγγελία, αφού έτσι, αυστηροποιώντας το πεδίο αποκλεισμού, καταλήγει να περιορίζει περαιτέρω τις αρχές που συνιστούν τους άξονες της Οδηγίας, ήτοι τις αρχές της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και ιδίως την αρχή της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και με τις αρχές που απορρέουν από αυτές. Υποδείχθηκε, δε, ως αρχή αυτή της στενής ερμηνείας, με αντίστοιχη επίκριση της δικής μου φερόμενης ως διασταλτικής (παρά λογικής) ερμηνείας, ως προς τον τρόπο αποκλεισμού. Το σημείο αυτό, μάλιστα, το ότι ο εγχώριος νομοθέτης δεν αναφέρεται μόνον σε «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», διανθίζει σχεδόν το σύνολο των θέσεων, προκαλώντας ή επιχειρώντας να υποστηρίξει επιμέρους θέματα.

Η βάση της επιχειρηματολογίας του οικονομικού φορέα είναι βασικά η υπόθεση C‑213/07 Μηχανική ΑΕ κατά Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης κ.λπ., ημερομηνίας 16.12.2008, στην οποία, κατά την εκτίμησή του, το ΔΕΕ ερμήνευσε ότι οι λόγοι αποκλεισμού που περιέχονται στην Οδηγία εκτίθενται «εξαντλητικά» και η εκτίμηση ότι η Μηχανική ΑΕ αφορά στο ίδιο πράγμα με το υπό εξέταση σημείο του Κυπριακού Νόμου. Για σκοπούς αναφοράς, στη Μηχανική ΑΕ, που είναι η γνωστή απόφαση για την πολυφωνία των ΜΜΕ, είχε παραπεμφθεί προδικαστικό ερώτημα σχετικά με το άρθρο 24 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ για τις δημόσιες συμβάσεις, που προϋφίστατο της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, από την οποία είχε καταργηθεί. Εκείνη η έκδοση του άρθρου 24 προέβλεπε δυνητικούς λόγους αποκλεισμού εργοληπτών, με τρόπο παρόμοιο (αλλά σαφώς πιο περιορισμένο) που προβλέπει και το σημερινό άρθρο 57 (π.χ. κήρυξη σε πτώχευση, καταδίκη για αδίκημα που αφορά την επαγγελματική διαγωγή, κ.λπ.). Δια του τότε Ελλαδικού Συντάγματος είχαν εισαχθεί στο Ελλαδικό δίκαιο πρόσθετοι λόγοι αποκλεισμού, που είχαν κριθεί αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας των ΜΜΕ. Ειδικότερα, ορίστηκε όπως το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης των ΜΜΕ πρέπει να γίνονται γνωστά, για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση, και ότι απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων ΜΜΕ, ενώ η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης ΜΜΕ είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών, και ότι η απαγόρευση καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρίες, κ.λπ. Βασικά, ό,τι έκανε το Ελλαδικό Σύνταγμα τότε, και κατ’ εξουσιοδότηση αυτού ο οικείος νόμος, ήταν να εισαγάγει ασυμβίβαστο, με βάση το οποίο να εξαιρείται συγκεκριμένη ομάδα υποκειμένων (οι σχετιζόμενοι με τα ΜΜΕ ή εν συντομία οι επιχειρήσεις ΜΜΕ) από τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων. Εισήγαγε ασυμβίβαστο σχετικό με την επαγγελματική ιδιότητα, που δεν υφίστατο στη σχετική Οδηγία. Γιατί η Οδηγία δεν εξαρτούσε την εφαρμογή της από προϋποθέσεις σχετικά με την επαγγελματική ιδιότητα των προσώπων. Ο αποκλεισμός που είχε γίνει στη Μηχανική ΑΕ ήταν στη βάση πρόσθετου εκείνου λόγου αποκλεισμού που σχετίζονταν με το εν λόγω ασυμβίβαστο και που συνιστούσε προφανή παρέμβαση στην αρχή της ίσης μεταχείρισης. Σε εκείνη τη βάση κρίθηκε ότι οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 24, που έχουν σχέση με τις επαγγελματικές ιδιότητες του ενδιαφερομένου και, ειδικότερα, με την επαγγελματική του εντιμότητα, τη φερεγγυότητά του καθώς και τη χρηματοδοτική και οικονομική του ικανότητά του, εκτίθενται περιοριστικά.

Δεν σταμάτησε, όμως, εκεί ο λόγος της Μηχανική ΑΕ. Συναφώς, τονίστηκε ότι, η προσέγγιση του κοινοτικού νομοθέτη συνίσταται στην πρόβλεψη λόγων αποκλεισμού που στηρίζονται αποκλειστικά στην αντικειμενική διαπίστωση περιστάσεων ή συμπεριφορών οι οποίες αφορούν συγκεκριμένο εργολήπτη και είναι ικανές να θέσουν υπό αμφισβήτηση την επαγγελματική του εντιμότητα ή την οικονομική ή χρηματοδοτική του ικανότητα να ολοκληρώσει τις εργασίες που καλύπτει η δημόσια σύμβαση στο πλαίσιο της ανάθεσης της οποίας ο εργολήπτης αυτός υποβάλλει προσφορά. Ακόμα κι αν δεν επιτρέπεται η εισαγωγή λόγων αποκλεισμού στηριζόμενων σε κριτήρια σχετικά με την επαγγελματική ιδιότητα, δεν αποκλείεται, κατά τον λόγο της Μηχανική ΑΕ, η ευχέρεια των κρατών μελών να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν ουσιαστικούς κανόνες, αποσκοπούντες, μεταξύ άλλων, στη διασφάλιση, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, καθώς και της συνακόλουθης αρχής της διαφάνειας, τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να τηρούν σε κάθε διαδικασία ανάθεσης μιας τέτοιας σύμβασης. Στη βάση του καθήκοντος αυτού, τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της αρχής της διαφάνειας κ.λπ., δικαιολογείται απόλυτα ο Κύπριος νομοθέτης, με βάση και τις εισαγωγικές σκέψεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όσον αφορά τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού, δηλαδή στον τρόπο εκτέλεσης της υποχρέωσης αποκλεισμού, να μην περιοριστεί απλά στην ύπαρξη καταδικαστικής απόφασης, αλλά (κατ’ αντικείμενο επιτρεπτή επέκταση και με βάση τον λόγο της Μηχανική ΑΕ) να αρκεστεί στην ύπαρξη παραδοχής ή καταγγελίας. Γιατί, ακριβώς, η Μηχανική ΑΕ, παρόλη την αναφορά της σε μια διάταξη προγενέστερης Οδηγίας που περιστοιχίζεται από τις δικές τις αιτιολογικές σκέψεις, τεκμηριώνει ότι ένα κράτος μέλος έχει δικαίωμα να προβλέψει, επιπλέον των λόγων αποκλεισμού που στηρίζονται σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας και απαριθμούνται περιοριστικά στο άρθρο 24, μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης όλων των υποβαλλόντων προσφορά (παρά θίγοντάς την), καθώς και της αρχής της διαφάνειας, στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων.

Αυτό που είπε η Μηχανική ΑΕ είναι ότι δεν έχει, ένα κράτος μέλος, το δικαίωμα να προσθέτει λόγους αποκλεισμού που στηρίζονται στην επαγγελματική ιδιότητα (αφού τούτο κλονίζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης, κ.λπ.), αλλά μπορεί σαφώς να προσθέτει λόγους αποκλεισμού που στηρίζονται στις αντικειμενικές σκέψεις που άπτονται των ίδιων υφιστάμενων και περιοριστικά τιθέμενων λόγων αποκλεισμού, ακριβώς, προς διασφάλιση των αρχών που υποχρεούται να τηρήσει, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Η υποχρέωση των κρατών μελών με βάση την Οδηγία 2014/24/ΕΕ και όχι μόνον (γιατί συναφής λόγος αποκλεισμού προϋφίστατο, ακόμα κι αν δεν συνιστούσε, με τον ίδιο διακριτό τρόπο, υποχρέωση των αναθετουσών αρχών ως στη νέα Οδηγία) ήταν και είναι να αποκλείσει οικονομικούς φορείς οι οποίοι συμμετείχαν σε εγκληματικές δράσεις συναφείς με τη διαφθορά, ώστε να έχει πληγεί η αξιοπιστία τους, ασχέτως εάν έχουν καταδικαστεί τελεσίδικα ή όχι, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας. Η «καταδίκη» συνιστά έναν (μάλλον κοινά αποδεκτό ως αντικειμενικό) τρόπο διαπίστωσης, από μέρους του κράτους μέλους (κατ’ επέκταση της αναθέτουσας αρχής) της εγκληματικής συμπεριφοράς. Χωρίς να σημαίνει ότι είναι και ο μοναδικός αντικειμενικός τρόπος διαπίστωσης σε όλα τα κράτη μέλη και ότι δεν μπορεί να υφίσταται οποιοσδήποτε άλλος τρόπος με τον οποίο ένα κράτος μέλος να μπορεί να διαπιστώσει μια τέτοια συμπεριφορά. Απεναντίας, η (ορθολογική) σκέψη είναι ότι, εάν σε ένα κράτος μέλος υφίσταται τέτοιος τρόπος διαπίστωσης τέτοιας συμπεριφοράς, άλλος από «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», κι αυτός ο άλλος τρόπος δεν περιληφθεί στον εγχώριο νόμο, τότε ακριβώς είναι που θα τίθεται ζήτημα παράβασης της αρχής της ισότητας, της αρχής της διαφάνειας, της αρχής της αναλογικότητας κ.λπ.∙ παράβασης της Οδηγίας.

Συνοπτικά, ο λόγος της Μηχανική ΑΕ ήταν ότι το άρθρο 24, πρώτο εδάφιο, της Οδηγίας 93/37 έχει την έννοια ότι απαριθμεί κατά τρόπο εξαντλητικό τους στηριζόμενους σε αντικειμενικές σκέψεις απτόμενες της επαγγελματικής ιδιότητας λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό εργολήπτη από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων. Ωστόσο, η Οδηγία αυτή δεν κωλύει ένα κράτος μέλος να προβλέψει άλλα μέτρα αποκλεισμού αποσκοπούντα στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας, υπό τον όρο ότι τα μέτρα αυτά δεν βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του στόχου αυτού μέτρου. Εισήρθω εν παρόδω ότι στην ίδια τη Μηχανική ΑΕ, που έτυχε επίκλησης, θα έπρεπε να ληφθεί εκ νέου και η απάντηση ως προς τον ρόλο του ΔΕΕ στο πλαίσιο ενός προδικαστικού ζητήματος, και τη σχέση του ΔΕΕ με το εθνικό δικαστήριο, που το τελευταίο είναι μόνο που αποφαίνεται (όχι οποιοδήποτε όργανο του κράτους μέλους), με τα εργαλεία του ΔΕΕ, σε σχέση με τη συμβατότητα αυτή, και στον βαθμό που χρειάζεται να γίνει κάτι τέτοιο, για να επιλυθεί συγκεκριμένη διαφορά[4].

Η SA Transporoute et travaux contre Ministère des travaux publics, 76/81, ημερομηνίας 10.02.1982, εκτίθεται στον λόγο της Μηχανική ΑΕ (εκεί είχε απαιτηθεί η προσκόμιση άδειας εγκατάστασης, δηλαδή άλλου δικαιολογητικού που δεν προβλέπονταν από την Οδηγία και έθιγε πρόσθετα τις αρχές που διασφάλιζε η Οδηγία, ήτοι την ελεύθερη κυκλοφορία). Ουδεμία σχέση έχει με τον Κυπριακό νόμο, που δεν αλλοιώνει τα κριτήρια ποιότητας με θέση περαιτέρω περιορισμών ή υποχρεώσεων των οικονομικών φορέων, αλλά κινείται αντικειμενικά πάνω στα ίδια κριτήρια ποιότητας (αξιοπιστία, εντιμότητα, κ.λπ.), προκειμένου να εκτελεστεί πληρέστερα η υποχρέωση αποκλεισμού, όπου υφίσταται, διασφαλίζοντας τις αρχές της Οδηγίας.

Στην Επιτροπή κατά Ισπανίας, C-71/92, ημερομηνίας 17.11.1993, η ίδια η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε ασκήσει προσφυγή εναντίον της Ισπανίας, θεωρώντας ότι διάφορες διατάξεις των νομοθετημάτων για τις δημόσιες συμβάσεις ήταν αντίθετες με τη Συνθήκη και τις οικείες Οδηγίες. Εξαιρούνταν, από το Ισπανικό δίκαιο, ορισμένες διατάξεις που επιτρέπουν τη σύναψη συμβάσεων με απευθείας ανάθεση, ορισμένες διατάξεις σχε­τικά με τους κανόνες συμμετοχής και τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, ορισμένες διατάξεις σχετικά με τεχνικές προδιαγραφές και ορισμένες διατάξεις σχετικά με κριτήρια για τη σύναψη των συμβάσεων. Προφανώς, η Επιτροπή δεν προσέφυγε εναντίον της Κυπριακής Δημοκρατίας για παρόμοιο λόγο σε σχέση με την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, και η συζήτηση θα μπορούσε να σταματήσει και σε τούτο το δεδομένο, πέραν του ότι δεν μπορεί να τύχει και καθόλου σύγκρισης η περίπτωση εκείνη του Ισπανικού νόμου, με κάποια πράξη του Κύπριου νομοθέτη. Εν πάση περιπτώσει, η σκέψη 41 της εν λόγω απόφασης δεν πράττει οτιδήποτε από το να επαναλαμβάνει τον λόγο της Transporoute. Ομοίως, η σκέψη 86 στην Επιτροπή κατά Γαλλίας, C-225/98, ημερομηνίας 26.09.2000, στην οποία, επίσης, είχαν απαιτηθεί διαφορετικά αποδεικτικά στοιχεία πέρα από τα προβλεπόμενα, κατά συνέπεια περιορίζοντας περαιτέρω την πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία. Ομοίως , η σκέψη 28 στην Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) και Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, νυν Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe κατά Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, C-218/11, ημερομηνίας 18.10.2012.

Οι παραθέσεις αυτές δεν μπορούν να τεκμηριώσουν τη θέση ότι η αναφορά του Κυπριακού νόμου σε παραδοχή και εκ πρώτης όψεως βάσιμη καταγγελία, και όχι μόνον σε «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», περιορίζουν την πρόσβαση οικονομικών φορέων στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Απεναντίας, διασφαλίζουν το συγκεκριμένο ίδιο ποιοτικό κριτήριο, της ύπαρξης εντιμότητας ή αξιοπιστίας, χωρίς να αλλοιώνουν τα μέσα που διαθέτει ο οικονομικός φορέας για να αποδείξει το αντίθετο, ότι αυτός δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που δικαιολογούν αποκλεισμό. Με ποιον ακριβώς τρόπο περιορίζεται η πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις; Τιθέμενο ανάστροφα το ερώτημα: θα εξυπηρετούσε την αρχή της ισότητας ή την αρχή της διαφάνειας ή οποιανδήποτε άλλη αρχή να μπορεί να συμμετάσχει σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων ένας οικονομικός φορέας που έχει παραδεχθεί ένα αδίκημα διαφθοράς (είτε στο Δικαστήριο είστε στην Αστυνομία είτε σε ένορκη δήλωσή του είτε με άλλο τρόπο δεσμευτικό) ή ένας οικονομικός φορέας που έχει καταγγελθεί για τέτοιο κι η καταγγελία ως εξετάζεται (από την αναθέτουσα αρχή ή από τον ίδιο τον ποινικό ανακριτή στον οποίον η αναθέτουσα αρχή παραπέμπει την καταγγελία) είναι εκ πρώτης όψεως βάσιμη, αλλά να μην μπορεί να συμμετάσχει αυτός που καταδικάστηκε τελεσίδικα (μάλιστα κατόπιν δικής του άρνησης ενοχής και ακρόασης) για το ίδιο;

Ως προς τον εσωτερικό συσχετισμό των διαπιστευτηρίων (τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση, παραδοχή, καταγγελία) με βάση τα οποία το κράτος μέλος ή η αναθέτουσα αρχή ή απευθείας η ίδια η Επιτροπή μπορεί να διαπιστώσει την εγκληματική συμπεριφορά, οπότε και να καλέσει τον οικονομικό φορέα σε ακρόαση, ασφαλώς και χρήζει ευρείας (λογικής) ερμηνείας η θέση και σχέση των εν λόγω διαπιστευτηρίων. Εξάλλου, όσο μεγαλύτερη ευρύτητα, τόσο μεγαλύτερο και το αντίστοιχο πεδίο δικαιώματος ακρόασης του οικονομικού φορέα.

Μα και επιμένοντας ορθολογικά, τι διαφορά έχει η παραδοχή της διάπραξης ενός ποινικού αδικήματος από την τελεσίδικη καταδίκη; Ο λόγος δεν είναι για την ύπαρξη δυνατότητας μιας παραδοχής να μην οδηγήσει σε καταδίκη (με όρους ποινικού δικαίου)∙ είναι καλά γνωστό το θέμα των ψευδών ομολογιών ενοχής (false confessions) και όλη η ψυχολογία πίσω από αυτές, που στην παρούσα είναι εντελώς άσχετο θέμα. Ο λόγος είναι για τις δυναμικές της διαπίστωσης, τη δεσμευτικότητα που απορρέει από αυτές.

Η παραδοχή από έναν οικονομικό φορέα (ή από φυσικό πρόσωπο που εκπροσωπεί και δεσμεύει και το νομικό πρόσωπο) ότι διέπραξε έγκλημα, άραγε δεν παρέχει, σε μιαν αναθέτουσα αρχή, την αναγκαία βεβαιότητα, ώστε να ενεργοποιήσει τη διαδικασία υποχρεωτικού αποκλεισμού; Θα έλεγα ότι συνιστά ένα καλύτερο διαπιστευτήριο από μια τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση που εκδίδεται κατόπιν άρνησης, από τον φορέα, της ενοχής του. Και πιο εύκολα διαχειρίσιμο για μιαν αναθέτουσα αρχή. Και τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση να υπάρχει εναντίον ορισμένων φορέων, είναι συχνά πιθανόν αυτοί να μην είναι σε θέση, ακόμα και τότε, να αποδεχθούν αποκλεισμό που δεν έχει επιβληθεί στο πλαίσιο της ποινικής μεταχείρισης, ειδικότερα εάν είχαν παλέψει να αποδείξουν την αθωότητά τους ή εάν προσέφυγαν στο ΕΔΔΑ ισχυριζόμενοι παραβιάσεις δικαιωμάτων τους, κ.λπ. Δεν μιλάμε, όμως, στο κεφάλαιο των δημοσίων συμβάσεων, για τα δικαιώματα του κατηγορούμενου σε σχέση με την ποινική αντιμετώπισή του. Δεν μιλάμε γενικά ή πάντα για τα ιδιωτικά του δικαιώματα ή ουδέποτε εκείνα επισκιάζουν. Μιλάμε, πρωτίστως, για ορισμένες αρχές, και για το δημόσιο συμφέρον. Στην προκειμένη περίπτωση, μιλάμε για την υποχρέωση του κράτους μέλους, της αναθέσουσας αρχής, της Επιτροπής Αποκλεισμού, στο στάδιο που ενήργησε ή ενεργεί το κάθε ένα ή η κάθε μία, να αποκλείσει έναν οικονομικό φορέα που είχε συμμετοχή σε τέτοια εγκληματική δράση, εφόσον το διαπιστώνει τουλάχιστον με ένα από αυτά τα μέσα.

Έπειτα, τι διαφορά έχει η παραδοχή που γίνεται στο ποινικό Δικαστήριο από την παραδοχή που γίνεται στην Αστυνομία ή από την παραδοχή που γίνεται σε μια ένορκη δήλωση ή από την παραδοχή που γίνεται στην ίδια την αναθέτουσα αρχή ή ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού; Θα ήταν κάπως παράξενο να πηγαίνει στην ίδια την αναθέτουσα αρχή, ή να προσέρχεται στην Επιτροπή Αποκλεισμού, ένας οικονομικός φορέας, να ομολογεί ευθαρσώς ότι ο ίδιος διέπραξε ενεργό δωροδοκία, κι η αναθέτουσα αρχή ή η Επιτροπή Αποκλεισμού να του λέει ότι, επειδή δεν έχει και «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», δεν έχει οποιαδήποτε σημασία η παραδοχή του και μπορεί είτε να συμμετάσχει στον συγκεκριμένο δημόσιο διαγωνισμό είτε γενικά σε δημόσιους διαγωνισμούς, χωρίς να τον καλέσουν να αποδείξει την αξιοπιστία του.

Έπειτα, τι διαφορά έχει άραγε η καταγγελία (από τρίτο) που γίνεται στην αναθέτουσα αρχή και εξετάζεται από την ίδια με συνοπτικό τρόπο (οπότε βεβαιώνεται, η ίδια, ότι είναι μια βάσιμη καταγγελία), από την καταγγελία που γίνεται στην Αστυνομία (ή εκεί παραπέμπεται καθηκόντως κι από την αναθέτουσα αρχή), διερευνάται από τις αστυνομικές αρχές, στοιχειοθετείται με κάποια μαρτυρία το άδικο, και κινείται ποινική δίωξη; Η πρόνοια σε σχέση με την προϋπόθεση εξέτασης της καταγγελίας από την αναθέτουσα αρχή κατά συνοπτικό τρόπο, είναι προφανώς για τη διασφάλιση του δικαιώματος ακρόασης του διαγωνιζόμενου από την αναθέτουσα αρχή πριν αυτή αποφασίσει να τον αποκλείσει από τη διαδικασία, και για τη δημιουργία κάποιας βεβαιότητας από μέρους της αναθέτουσας αρχής ότι υπάρχουν περισσότερες πιθανότητες να διαπράχθηκε το αδίκημα, χωρίς, βέβαια, η ίδια να «δικάζει» ή να «καταδικάζει» τον φορέα, που αποκλείει, ως να ήταν ένοχος του ποινικού αδικήματος που φέρεται να διαπράχθηκε στην καταγγελία. Στη βάση της πρόνοιας εκείνης, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί, με απλή καταγγελία ενώπιον της (αναφορά από κάποιον τρίτο ότι ένας οικονομικός φορέας διέπραξε κάποιο αδίκημα), να προβεί σε αποκλεισμό, καλώντας τον οικονομικό φορέα να παρέχει στοιχεία αξιοπιστίας. Θα πρέπει πρώτα να εξετάσει συνοπτικά την καταγγελία αυτή, ακούγοντας τον οικονομικό φορέα στον οποίο αυτή αφορά, επί του προκείμενου. Μπορεί, όμως, ακριβώς επειδή δεν είναι η ίδια ποινικός ανακριτής, να προωθήσει την καταγγελία στην Αστυνομία για να εξετάσει εκείνη εάν στοιχειοθετείται ή όχι.

Με αυτή την ορθολογική προσέγγιση είναι σχεδόν αυτονόητη η θέση του διαγράμματος, ότι, επειδή η αναθέτουσα αρχή αρκεί να διαπιστώσει η ίδια με τη δέουσα βεβαιότητα και δεσμευτικότητα (για την ίδια) ότι διαπράχθηκε ή μπορεί να διαπράχθηκε εγκληματική συμπεριφορά, έχει διαθέσιμο ένα πλαίσιο στο οποίο το πάτωμα είναι η εκ πρώτης όψεως βάσιμη καταγγελία και η κορυφή μπορεί να είναι η τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση (αλλού μπορεί να είναι και η αμετάκλητη δικαστική απόφαση, και να υφίσταται εννοιολογική διαφορά, ή να υφίσταται κι ένας υψηλότερος βαθμός βεβαιότητας από αυτόν που παρέχει η τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση). Ένα πλαίσιο το οποίο προσεγγίζεται χωρίς οποιονδήποτε ερμηνευτικό περιορισμό στο γράμμα (το οποίο, παρεμπιπτόντως, δεν λέει ότι η παραδοχή γίνεται σε κάποιο δικαστήριο), μα με γνώση του νοήματος και του σκοπού. Το ζήτημα είναι πως, όπως κι αν διαπιστώνεται η εγκληματική συμπεριφορά, η αναθέτουσα αρχή την ίδια υποχρέωση έχει, να καλέσει τον οικονομικό φορέα να παρέχει στοιχεία. Υποχρέωση που είναι αντίστοιχη του δικαιώματος του οικονομικού φορέα να παρέχει τέτοια στοιχεία, με βάση το άρθρο 57 § 6 του Νόμου.

Η διαθεσιμότητα τούτου του πλαισίου διαπίστωσης της εγκληματικής συμπεριφοράς οφείλεται στο γεγονός ότι ο Κύπριος νομοθέτης είχε και τη δυνατότητα αλλά και τη χρήσιμη σκέψη να βελτιώσει το γράμμα του άρθρου 57 § 1 της Οδηγίας στο γράμμα του άρθρου 57 § 1 του Νόμου (και αντίστοιχα σε όλα τα ίδια σημεία). Έτσι, διευρύνοντας όχι ακριβώς τους ουσιαστικούς λόγους αποκλεισμού (εκείνοι είναι σταθεροί κι αναφέρονται στις συμπεριφορές που εκτίθενται στην Οδηγία), αλλά το δικαίωμα του οικονομικού φορέα να ακούγεται σε σχέση με την αξιοπιστία του και την προστασία της διαδικασίας των δημοσίων συμβάσεων.

Η νέα Οδηγία 2014/24/ΕΕ και ο νομικός προσδιορισμός του μέτρου του οριζόντιου αποκλεισμού σε συνάρτηση με τη διαδικασία της «αυτοκάθαρσης»

Γενικά, ο αποκλεισμός οικονομικών φορέων από τις δημόσιες συμβάσεις σκοπεί στην προστασία της ακεραιότητας των διαδικασιών των δημοσίων συμβάσεων (integrity / probity), με το να αποτρέπεται η συμμετοχή ανεπιθύμητων συνεταίρων στη δημόσια διοίκηση. Ήδη, το άρθρο 45 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ προέβλεπε υποχρέωση αποκλεισμού των οικονομικών φορέων που είχαν καταδικαστεί για ορισμένες καταγεγραμμένες παραβάσεις (ιδίως διαφθορά), καθώς και δυνατότητα αποκλεισμού οικονομικών φορέων για σειρά άλλων επισφαλών επιχειρηματικών πρακτικών (συμπεριλαμβανομένου του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος»). Ό,τι συζητούνται, για σκοπούς θέσπισης της νέας Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και πριν από αυτήν, σε ευρωπαϊκό επίπεδο, ήταν το κατά πόσον η αιτία αποκλεισμού που προέβλεπε το άρθρο 45 ήταν κατάλληλη, επαρκώς σαφής (ιδίως η αιτία αποκλεισμού για «επαγγελματικό παράπτωμα») και επαρκώς εξαντλητική, ή εάν θα έπρεπε να θεσπιστεί περαιτέρω βάση για τον αποκλεισμό. Η παροχή στα κράτη μέλη της δυνατότητας να θεσπίζουν πρόσθετες αιτίες αποκλεισμού στις εθνικές τους νομοθεσίες θα τους επέτρεπε μεν να αντιμετωπίσουν αποτελεσματικότερα συγκεκριμένα προβλήματα επισφαλών επιχειρηματικών συμπεριφορών που συνδέονται με το εθνικό πλαίσιο, ωστόσο οι εξειδικευμένες εθνικές αιτίες αποκλεισμού θα συνεπάγονταν κίνδυνο διακρίσεων έναντι αλλοδαπών προσφερόντων.

Είναι, βέβαια, γνωστές οι τάσεις αρκετών κρατών μελών να προσπαθούν τέτοια επέκταση των λόγων αποκλεισμού, όπως η Ιταλία, που είχε την ανάγκη να δημιουργήσει ένα σύστημα «αντι-μαφίας». Στην Πορτογαλία, τη Γερμανία και τη Γαλλία είχαν παρατηρηθεί τάσεις δημιουργίας πρόσθετων λόγων αποκλεισμού σχετικών με το εργατικό δίκαιο, όπου εκεί εντοπίζονταν η δική τους κοινωνική ευαισθησία. Στην Πορτογαλία, τη Ρουμανία και την Ισπανία η μη συμμόρφωση με προηγούμενες δημόσιες συμβάσεις θα έπρεπε να είναι λόγος αποκλεισμού. Η Κύπρος, στις νομοτεχνικές της επεξεργασίες, όχι μόνον δεν μπαίνει στη διαδικασία να εμπλουτίσει ουσιωδώς τον Ευρωπαϊκό λόγο, αλλά τρέχει να τον προλάβει την τελευταία στιγμή και μάλιστα τον ενσωματώνει χωρίς αλλαγές που μπορούν και πρέπει να γίνονται για να συνάδουν με τα εγχώρια δεδομένα. Εν πάση περιπτώσει, η Οδηγία 2014/24/ΕΕ δεν παρείχε μεν περαιτέρω ευελιξία που να δημιουργεί τους προαναφερόμενους κίνδυνους, αλλά, προσπαθώντας να δει ολιστικά το ζήτημα, η ίδια επέκτεινε τους λόγους υποχρεωτικού και δυνητικού αποκλεισμού στη βάση των ιδίων κριτηρίων, προβαίνοντας και στον συστημικό διαχωρισμό (μα όχι φυσικά στην «αυτοτέλεια») τους. Δημιούργησε ένα ολοκληρωμένο σύστημα μέσα στο οποίο αναπτύχθηκαν αρκετά εργαλεία γύρω από την έννοια και τη διαδικασία του «αποκλεισμού». Και πάλι, βέβαια, η συγκριτική επισκόπηση δείχνει ότι οι προτιμήσεις των κρατών μελών δεν ήταν και δεν είναι ίδιες, χωρίς να σημαίνει ότι κάθε κράτος μέλος παραβιάζει την Οδηγία ή ότι δεν την ενσωματώνει καλά.

Ανάμεσα στις ευρωπαϊκές σκέψεις, ήταν, επίσης, ότι οι μέχρι τότε υφιστάμενες οδηγίες της Ε.Ε. για τις δημόσιες συμβάσεις δεν έπαιρναν οποιαδήποτε θέση στα μέτρα «αυτοκάθαρσης», δηλαδή στα μέτρα που λαμβάνει ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας για να επανορθώσει μια αρνητική κατάσταση η οποία επηρεάζει την επιλεξιμότητά του. Το ζήτημα των «μέτρων αυτοκάθαρσης» προέκυπτε από την ανάγκη εξισορρόπησης μεταξύ των αιτίων αποκλεισμού και της τήρησης της αναλογικότητας και της ισότιμης μεταχείρισης. Η χρησιμοποίηση των μέτρων αυτοκάθαρσης, ήδη από το στάδιο της συζήτησης, σκόπευε να βοηθήσει τις αναθέτουσες αρχές στην υλοποίηση αντικειμενικής και πληρέστερης αξιολόγησης της μεμονωμένης κατάστασης του οικονομικού φορέα (υποψήφιου ή προσφέροντος) προκειμένου να αποφασιστεί ο αποκλεισμός του από την διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Το άρθρο 45 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ επέτρεπε στα κράτη μέλη να συνεκτιμούν τα μέτρα αυτοκάθαρσης εφόσον από τα εν λόγω μέτρα προκύψει ότι οι προβληματισμοί σχετικά με την επαγγελματική εντιμότητα, τη φερεγγυότητα και την αξιοπιστία του υποψήφιου ή του προσφέροντος έχουν εξαλειφθεί. Ωστόσο, δεν υπήρχαν ομοιόμορφοι κανόνες σχετικά με την «αυτοκάθαρση» παρόλο που τα μέτρα τα οποία μπορούσε να λάβει ο οικονομικός φορέας για να διορθώσει την κατάσταση που οδήγησε στον αποκλεισμό συνεκτιμούνταν οπωσδήποτε από τις αναθέτουσες αρχές σε ορισμένα κράτη μέλη.

Επιπλέον, κατά το ίδιο στάδιο συζήτησης, πριν τη θέσπιση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ,  τίθετο το ερώτημα κατά πόσον η Ε.Ε. θα έπρεπε να επιβάλλει ρητά «κυρώσεις» για προσπάθειες υποθήκευσης της διαφάνειας και της αμεροληψίας της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων (π.χ. υποψήφιοι ή προσφέροντες που προσπαθούν να αποκτήσουν πρόσβαση σε εμπιστευτικές πληροφορίες ή να επηρεάσουν υπερβολικά τη δραστηριότητα της αναθέτουσας αρχής, για παράδειγμα στα στάδια επιλογής ή ανάθεσης). Ορισμένες σοβαρές μορφές παράνομης δράσης, όπως η διαφθορά ή η εκ προθέσεως παράλειψη δήλωσης της σύγκρουσης συμφερόντων, θα έπρεπε, σκέφτονταν, να αποτελούν αντικείμενο σοβαρότερων «κυρώσεων» π.χ. ποινικών κυρώσεων. Τα κράτη μέλη, όμως, ήδη υποχρεούνταν να προβλέπουν ποινικές κυρώσεις σε περίπτωση διαφθοράς των υπαλλήλων τους, επομένως δεν έχρηζε νέο κυρωτικό πλαίσιο στο πλαίσιο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Το κατά πόσον θα έπρεπε να προβλεφθούν ελάχιστα πρότυπα αναφορικά με τις «κυρώσεις» θα πρέπει να αξιολογηθεί υπό το πρίσμα της διάστασης του εγκλήματος και τις αρχές της αναγκαιότητας, της επικουρικότητας και της αναλογικότητας, που διέφευγε από το πεδίο των δημοσίων συμβάσεων.

Όντως, στις αρχικές συζητήσεις, δεν αποκλείεται να έτυχαν κι ανταλλαγές απόψεων, όπου ο οριζόντιος αποκλεισμός να προτείνονταν ως «κύρωση», για να τιμωρήσει και να προλάβει (εξάλλου μπορεί να επιβληθεί και ως τέτοια από Δικαστήριο). Σύντομα, όμως, με την ωρίμανση του διαλόγου, καθαρά μέσα στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, κατέστη, πιστεύω, απόλυτα σαφές, ότι δεν θα μπορούσε να είναι «κύρωση», γενικά, ως μέτρο. Και λόγω του συστήματος υποχρεωτικότητας – δυνητικότητας που εισήχθη σε πολλά κράτη μέλη αλλά, κυρίως, γιατί τα ίδια τα μέτρα «αυτοκάθαρσης» και η διαδικασία αυτή, στην οποία επένδυσε καλά η Οδηγία 2014/24/ΕΕ (παρόλο που προβλέπονταν, όπως αναφέρθηκε, και στην Οδηγία 2004/18/ΕΕ), δημιουργούσαν ένα ακόμα πιο κατάλληλο «θεραπευτικό» εργαλείο, ώστε να μην είναι καν αναγκαία η επιβολή του οριζόντιου αποκλεισμού ως «κύρωση». Να είναι αναγκαία ή χρήσιμη η επιβολή του ως ευκαιρία «αυτοκάθαρσης» συνεπεία της αδυναμίας του οικονομικού φορέα να αποδείξει την αξιοπιστία του. Είναι, λοιπόν, στην κατάληξη εκείνου του διαλόγου, δυνατή, ευθέως η παροχή του δικαιώματος απόδειξης της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα, παρά η επιβολή αποκλεισμού. Από εκείνον εξαρτάται ο αποκλεισμός, παρά από τις προσπάθειες είτε της αναθέτουσας αρχής είτε άλλου φορέα να ενεργήσει ως κατήγορος και εισαγγελέας, που θα ήταν, ευλόγως, αδύνατον. Επομένως, ο οριζόντιος αποκλεισμός, ήρθε και εγκαθιδρύθηκε μέσα στον ευρωπαϊκό διάλογο και στη συνέχεια στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, όχι ως κύρωση που επιβάλλεται στον οικονομικό φορέα για να τον τιμωρήσει που εγκλημάτησε κ.λπ. ή σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση, αλλά ως η φυσιολογική και λογική συνέπεια της δικής του αδυναμίας να αποδείξει και να περισώσει την αξιοπιστία του, να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία «αυτοκάθαρσης» και να βγει επιτυχώς από αυτήν.

Βέβαια, το όλο παρασκήνιο δεν μπορεί παρά να εκφράζεται καλύτερα στο ίδιο το εισαγωγικό μέρος της νέας Οδηγίας, δια την δικών της εισαγωγικών ή αιτιολογικών σκέψεων. Ως προς τις αρχές που αποτελούν τους άξονες (και) της νεότερης Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, δεν υπάρχει αμφισβήτηση ότι αυτές τυγχάνουν πλήρους και απόλυτου σεβασμού. Η «διασταλτική ερμηνεία», κατ’ αρχάς, ενθαρρύνεται από την ίδια την Οδηγία, φερ’ ειπείν στην εισαγωγική σκέψη 14, σε σχέση με την ερμηνεία του «οικονομικού φορέα». Όπως διευκρινίζεται και στην εισαγωγική σκέψη 41, καμία διάταξη της Οδηγίας δεν θα πρέπει να απαγορεύει την επιβολή ή την εφαρμογή μέτρων απαραίτητων για την προστασία της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, των χρηστών ηθών, της υγείας, κ.λπ., υπό την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά είναι σύμφωνα προς τη ΣΛΕΕ.

Στην εισαγωγική σκέψη 100, εκτίθεται το ότι δημόσιες συμβάσεις δεν θα πρέπει να ανατίθενται σε οικονομικούς φορείς (με την ευρύτητα της έννοιας) που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση ή που έχουν κριθεί ένοχοι για δωροδοκία, για απάτη εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Ε.Ε., για τρομοκρατικά εγκλήματα, για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δράσεις ή για χρηματοδότηση της τρομοκρατίας. Η μη καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης θα πρέπει επίσης «να τιμωρείται» με υποχρεωτικό αποκλεισμό στο επίπεδο της Ε.Ε.. Η χρήση, στην Ελληνική γλώσσα, της λέξης «τιμωρείται» (κατάλοιπο) ενδεχομένως να δημιουργεί λανθασμένους συνειρμούς· στο Αγγλικό κείμενο η φράση (που κακώς αποδόθηκε στην Ελληνική γλώσσα έτσι) είναι ότι η καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης «should also lead to mandatory exclusion», χωρίς οποιαδήποτε αναφορά σε «τιμωρία» (π.χ. “should be punished” κ.λπ.). Απεναντίας, στην Αγγλική απόδοση είναι εμφανής και όλη εκείνη η προσπάθεια διατύπωσης μιας ρύθμισης ώστε ακριβώς να μην εκλαμβάνεται ότι ο αποκλεισμός συνιστά τιμωρία, λόγω της εισαγωγής της διακριτής υποχρεωτικότητας των λόγων αποκλεισμού. Βέβαια, στο Ελληνικό κείμενο, ακόμα και μετά το διορθωτικό (corrigendum) έμειναν και κατάλοιπα άλλου είδους, όπου λόγου χάριν η εξακολουθούμενη αναφορά σε «δημόσιες προμήθειες» αντί σε «δημόσιες συμβάσεις».

Όπως συνεχίζει, η σκέψη 100, τα κράτη μέλη θα πρέπει, ωστόσο, να μπορούν να προβλέπουν παρέκκλιση από τους υποχρεωτικούς αυτούς αποκλεισμούς σε εξαιρετικές περιπτώσεις όπου επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος καθιστούν αναγκαία την ανάθεση της σύμβασης. Μια τέτοια περίπτωση είναι, επί παραδείγματι, η επείγουσα ανάγκη για εμβόλια ή για εξοπλισμό έκτακτης ανάγκης που μπορούν να αγοραστούν μόνο από οικονομικό φορέα για τον οποίο ισχύει κατά τα λοιπά ένας από τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού. Σχολιάζοντας, εν προκειμένω, στο επίπεδο των εισαγωγικών σκέψεων, είναι ήδη προφανές ότι, μέσα σε αυτό το σύστημα που επιχείρησε η Οδηγία, όταν συντρέχουν λόγοι υποχρεωτικού αποκλεισμού, δυσκολότερα βρίσκει έδαφος η αρχή της αναλογικότητας (όπως βρίσκει στους προαιρετικούς ή δυνητικούς λόγους αποκλεισμού). Θα τολμούσα να ισχυριστώ ότι ο αποκλεισμός καθίσταται, από την ίδια την Οδηγία, ο κανόνας, σε αυτές τις περιπτώσεις (που δημιουργούν το έδαφος της υποχρεωτικότητας, όπως λ.χ. όταν υπάρχει καταδίκη για συγκεκριμένα αδικήματα «διαφθοράς»), ο κανόνας εκείνος που επιβεβαιώνει, εάν θέλετε, και την ίδια τη σημασία των θεμελιωδών ελευθεριών (δια της επισήμανσης των ορίων τους), και σε αυτό τον κανόνα ο μη αποκλεισμός συζητείται μόνον ως εξαίρεση, που δυνητικά προβλέπει το κράτος μέλος, μέσα στο δικό του περιθώριο εκτίμησης. Επισημαίνεται, εξάλλου, ότι, στην ίδια εισαγωγική σκέψη, γίνεται αναφορά σε οικονομικούς φορείς «που έχουν συμμετάσχει ….. ….. ή που έχουν κριθεί ένοχοι…..», χωρίς να επισύρεται κάποια προσοχή στο κράτος μέλος που θα ενσωματώσει ότι θα πρέπει να μην εφαρμόσει το δικό του περιθώριο, που κατά τα άλλα δίνεται, και ότι θα πρέπει να περιοριστεί σε ύπαρξη «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης».

Συνεχίζει, η εισαγωγική σκέψη 101, ότι οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες, ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Προφανέστατα, ο αποκλεισμός μπορεί να επιβληθεί από την ίδια την αναθέτουσα αρχή (σε διοικητικό επίπεδο), στη βάση αναξιοπιστίας που δημιουργεί (αντικειμενικά) ο ίδιος ο οικονομικός φορέας. Το δε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα ή η επανειλημμένη ή σοβαρή πλημμελής εκτέλεσης μιας σύμβασης ή οτιδήποτε άλλο, συνιστούν απλά παραδείγματα τέτοιας αναξιοπιστίας, που μπορεί να δώσει βάση για τον δυνητικό αποκλεισμό, παρά στεγανοποιημένες κατηγορίες, από τις οποίες να απορρέει τύπος. Συνεχίζοντας, εξάλλου, η εισαγωγική σκέψη 101, διευκρινίζει ότι, το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα θα πρέπει να μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα και, ως εκ τούτου, να καταστήσει τον οικονομικό φορέα ακατάλληλο να λάβει την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν ο οικονομικός φορέας έχει άλλως την τεχνική και οικονομική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση.

Η ίδια σκέψη 101, που αφορά στους λόγους δυνητικού αποκλεισμού, (γιατί όσον αφορά τους λόγους υποχρεωτικού αποκλεισμού, όπως προλέχθηκε, υπάρχει σαφής αναγωγή του αποκλεισμού ως κανόνα), αναφέρει ότι, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να παραμένουν ελεύθερες να αποφαίνονται ότι έχει σημειωθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα όταν, πριν την έκδοση τελικής και δεσμευτικής απόφασης για την ύπαρξη λόγων υποχρεωτικού αποκλεισμού, μπορούν να αποδείξουν με ενδεδειγμένα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεώσεων που αφορούν την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, εκτός εάν το εθνικό δίκαιο ορίζει άλλως. Θα πρέπει επίσης να μπορούν να αποκλείουν υποψηφίους ή προσφέροντες των οποίων οι επιδόσεις σε παλαιότερες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις, όπως η αδυναμία παροχής ή εκτέλεσης, σημαντικές ελλείψεις στο παρασχεθέν προϊόν ή υπηρεσία με αποτέλεσμα να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον σκοπό για τον οποίο προοριζόταν, ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών. Όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας. Μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις μπορούν ελάσσονες παρατυπίες να οδηγήσουν στον αποκλεισμό οικονομικού φορέα. Όταν, ωστόσο, συρρέουν επαναλαμβανόμενες περιπτώσεις ελασσόνων παρατυπιών, μπορεί να γεννηθούν αμφιβολίες ως προς την αξιοπιστία οικονομικού φορέα, οι οποίες μπορούν ενδεχομένως να δικαιολογούν τον αποκλεισμό του. Για τον δυνητικό ή προαιρετικό αποκλεισμό, επομένως, δεν προαπαιτείται κάποια απόφαση, τελική ή δεσμευτική, για υποχρεωτικό αποκλεισμό, αλλά, στη βάση της αρχής της δυνητικότητας και κατ’ επέκταση της ελευθερίας, αρκεί η δυνατότητα απόδειξης με ενδεδειγμένα μέσα, και το εύλογο, ενώ ο άξονας γύρω από τον οποίο περιφέρονται οι ρυθμίσεις και οι έννοιες είναι η γέννηση αμφιβολιών ως προς την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Στη βάση της ίδιας ελευθερίας, αυτού του πνεύματος που η ίδια η Οδηγία θέτει, δεν δικαιολογείται η στενή ερμηνεία εννοιών (π.χ. της έννοιας του επαγγελματικού παραπτώματος ή της έννοιας της πλημμελούς εκτέλεσης σύμβασης), και η αυστηρή προσέγγιση διαδικασιών (επιβολή τυπικού), προς παράκαμψη έντονων και επιτακτικών αμφιβολιών ως προς την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα (π.χ. από μόνη την ύπαρξη ποινικών κατηγοριών εναντίον του, ως περιστοιχίζεται από παραδοχές και καταδίκες στελεχών του), και προς επιβολή εμποδίων στην αναθέτουσα αρχή (κατ’ επέκταση στην Επιτροπή Αποκλεισμού) να επιβάλει αναγκαίο και ανάλογο μέτρο αποκλεισμού, όταν δεν δικαιολογείται το αντίθετο.

Η σκέψη 102 συνεχίζει, προς αυτή την κατεύθυνση, ότι θα πρέπει να επιτρέπεται στους οικονομικούς φορείς να υιοθετούν μέτρα συμμόρφωσης με στόχο την άρση των συνεπειών τυχόν ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων και την αποτελεσματική πρόληψη των παρανομιών. Τα εν λόγω μέτρα μπορεί να συνίστανται ιδίως σε μέτρα που αφορούν το προσωπικό και την οργάνωση, όπως είναι η διακοπή όλων των δεσμών με πρόσωπα ή οργανισμούς που εμπλέκονται στην παράνομη συμπεριφορά, κατάλληλα μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού, η εφαρμογή συστημάτων υποβολής εκθέσεων και ελέγχου, η δημιουργία δομής εσωτερικού ελέγχου για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης και η έγκριση εσωτερικών κανόνων ευθύνης και αποζημίωσης. Όταν τα εν λόγω μέτρα προσφέρουν επαρκείς εγγυήσεις, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν θα πρέπει πλέον να αποκλείεται για αυτούς τους λόγους και μόνον. Οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητούν να εξετάζονται τα μέτρα συμμόρφωσης που λαμβάνονται με σκοπό την πιθανή συμμετοχή τους στη διαδικασία σύμβασης. Θα πρέπει, εντούτοις, να εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους που θα ισχύσουν σε τέτοιες περιπτώσεις. Θα πρέπει ειδικότερα να έχουν την ελευθερία να αποφασίζουν αν επιθυμούν να επιτρέπουν στις επιμέρους αναθέτουσες αρχές να προβαίνουν οι ίδιες στις σχετικές αξιολογήσεις ή να αναθέτουν το καθήκον αυτό σε άλλες αρχές, σε κεντρικό ή μη επίπεδο.

Υπάρχουν, φυσικά, κι άλλες εισαγωγικές σκέψεις που επιφυλάσσονται σαφώς υπέρ της δυνατότητας ενός κράτους μέλους να θεσπίσει αυστηρότερους κανόνες ευθύνης ή περαιτέρω ρυθμίσεις (π.χ. σκέψη 105) σε διάφορα άλλα ζητήματα, χωρίς να σημαίνει εκ προοιμίου ότι, ό,τι, στο εθνικό δίκαιο, δεν καταγράφει επακριβώς το γράμμα ρυθμίσεων της Οδηγίας, συνιστά και εκτροπή από αυτήν, κατά παράβαση των αρχών που η Οδηγία διασφαλίζει. Προς διασφάλιση των ίδιων των αρχών που η Οδηγία διασφαλίζει είναι που καθίσταται αναγκαία η θεσμικά προβλεπόμενη δυνατότητα διαφοροποίησης και η επίτευξή της.

Το άρθρο 57 § 1 της Οδηγίας, που προνοεί για τους λόγους υποχρεωτικού αποκλεισμού, αναφέρεται στην υποχρέωση που έχουν οι αναθέτουσες αρχές να αποκλείουν ένα οικονομικό φορέα, υπό κάποιες περιστάσεις. Ο λόγος, λοιπόν, για μια υποχρέωση των αναθετουσών αρχών (κατ’ επέκταση της Επιτροπής Αποκλεισμού) και όχι για κάποια πρόσθετη υποχρεωτική ιδιότητα κάποιου οικονομικού φορέα για να μπορέσει να συμμετάσχει. Οι λόγοι αποκλεισμού είναι οι συμπεριφορές των οικονομικών φορέων που περιγράφονται στα στοιχεία (α) έως και (στ) της ίδιας παραγράφου (δεν προσθέτει άλλους ο Κυπριακός Νόμος). Για να δημιουργηθεί αυτή η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής, η ίδια θα πρέπει να διαπιστώνει τη συνδρομή τέτοιων λόγων αποκλεισμού. Το άρθρο 57 δεν προβλέπει κάποιον αποκλειστικό τρόπο διαπίστωσης της συνδρομής των συμπεριφορών αυτών. Απεναντίας, αναφέρεται διαζευκτικά είτε στην «επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 59, 60, 61» ή «άλλως πώς».

Όπως εξηγήθηκε ήδη, η αναφορά σε «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» δεν είναι περιοριστική αναφορά σε αποδεικτικό μέσο συνδρομής κάποιας συμπεριφοράς που πρέπει να χρησιμοποιήσει η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η ίδια να εκτελέσει κάποια υποχρέωσή της. Με την έννοια ότι, εάν δεν υπάρχει «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», εάν λ.χ. υπάρχει καταδικαστική απόφαση που δεν έχει «τελεσιδικήσει» (μα ισχύει και δεσμεύει), παραδοχή (που δεσμεύει το πρόσωπο που παραδέχεται), καταγγελία που διαπιστώνεται σε διοικητικό επίπεδο ως βάσιμη (και δημιουργεί δεσμευτικότητα), και τα μέσα αυτά παρέχουν στην αναθέτουσα αρχή την ίδια ή επαρκή βεβαιότητα για τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού, η ίδια, δεν μπορεί να μείνει αδρανής, καθότι θα παραβίαζε ευθέως υποχρέωση που έχει με βάση την Οδηγία και τον Νόμο. Τέτοια θεώρηση θα ήταν ικανή να αναγάγει την επιλήψιμη, ως εγκληματική, συμπεριφορά του οικονομικού φορέα, λόγω της οποίας οι οικονομικός φορέας πρέπει να αποκλειστεί υποχρεωτικά, σε υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής (κατ’ επέκταση της Επιτροπής Αποκλεισμού), αντί να πράττει, ως της επιβάλλεται, να αδρανεί, μέχρι να εκδοθεί κάποια «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση». Θα δημιουργούσε, δηλαδή, τυπική προϋπόθεση, εκ του μη όντως. Αυτό δεν συνάδει με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.

Σύμφωνα με το άρθρο 57 της Οδηγίας, η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Δηλαδή, η ίδια η Οδηγία παρέχει υποκειμενική διεύρυνση στην υποχρέωση αποκλεισμού, παρά θέλει να αρκεστεί, τυπικά, σε «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» εναντίον του ίδιου του οικονομικού φορέα. Συνακόλουθα, η ίδια η Οδηγία δημιουργεί εμμεσότητα: η «τελεσίδικη καταδίκη» του στελέχους (γενική αναφορά σε «στέλεχος» για χάριν συντομίας του λόγου) να αρκεί για τον αποκλεισμό του φορέα, δυνατότητα που δεν εγείρει (με βάση την Οδηγία πάντα) ζήτημα περιορισμού δικαιωμάτων του ίδιου του οικονομικού φορέα, όπως λ.χ. το δικαίωμά του ο ίδιος να τεκμαίρεται αθώος ή να έχει δίκαιη δίκη. Απεναντίας, η ανάγκη της Οδηγίας είναι η θέσει την υποχρέωση αποκλεισμού και όταν ο ίδιος ο οικονομικός φορέας δεν δεσμεύεται νομικά, τυπικά, από κάποια εις βάρος του «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση».

Πέρα από αυτή την εφικτή (ως ρητά προβλεπόμενη) ευρύτητα σε σχέση με την υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα με βάση την παράγραφο 1, και αυτός ο υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού της παραγράφου 2, που σχετίζεται με τις φορολογικές και ασφαλιστικές υποχρεώσεις του οικονομικού φορέα, δεν αναφέρεται σε διαπίστωση δια «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης» μόνον. Αναφέρεται σε «δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ σύμφωνα με τις νομικές διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή με τις νομικές διατάξεις του κράτους μέλους της αναθέτουσας αρχής». Διαζευκτικότητα, κι εκεί, και ευρύτητα, στην οποία ο μόνος εμμέσως τιθέμενος περιορισμός είναι, βασικά, η ύπαρξη άτυπης δεσμευτικότητας στη διαπίστωση, περισσότερο με την έννοια της βεβαιότητας για την αναθέτουσα αρχή πριν περιέλθει σε κατάσταση υποχρεωτικότητας να πράξει προς αποκλεισμό. Με την έννοια της ανάγκης δημιουργίας τεκμηρίου ορθής διάγνωσης. Τέτοια βεβαιότητα παρέχει και η παραδοχή του οικονομικού φορέα ή στελέχους του, και η καταγγελία που διερευνάται σε διοικητικό επίπεδο (είτε από την αναθέτουσα αρχή είτε από τις αρμόδιες αρχές του κράτους) και δημιουργεί στοιχειοθέτηση. Ουδόλως ο βαθμός βεβαιότητας προβλέπεται ως τέτοιος που να εξισούται με οριστικό αποκλεισμό κάποιας δυνατότητας «ανατροπής», αφού και η «τελεσιδικία», ως έννοια, δεν σημαίνει έλλειψη δυνατότητας ανατροπής. Η «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» διαφέρει από την «αμετάκλητη δικαστική απόφαση» και στο Ελλαδικό δίκαιο, όπως ενδεχομένως σε άλλα δίκαια κρατών μελών.  Σε ορισμένα από αυτά, όπως για παράδειγμα στην Ιταλία, μπορεί να υφίσταται και το σύστημα της ποινικής συνδιαλλαγής. Ο βαθμός βεβαιότητας και δεσμευτικότητας (πρέπει να) είναι τέτοιος που η «καταδίκη» (συμβατική έννοια) δεν θα συνιστούσε και έκπληξη.

Επειδή και η ίδια η χρήση της Ελληνικής γλώσσας, ως προς τη φράση «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», μπορεί να παραπέμπει σε μια δικαστική απόφαση, λόγω του ότι η έννοια «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» είναι εύχρηστη στις δικαστικές αποφάσεις, σημειώνεται ότι, στο Αγγλικό κείμενο, η φράση που χρησιμοποιείται στην παράγραφο 1 του άρθρου 57 είναι για οικονομικό φορέα που είναι «subject of a conviction by final judgment». Καμία αναφορά σε «final judicial decision / conviction». Στην αντίστοιχη παράγραφο 2 του άρθρου 57 στο Αγγλικό κείμενο, στον υποχρεωτικό αποκλεισμό λόγω φορολογικών ή ασφαλιστικών οφειλών, η αναφορά είναι σε «judicial or administrative decision having final and binding effect».

Ο λόγος της Mantovani

Η ευρύτητα του περιθωρίου εκτίμησης των κρατών μελών είναι προφανής από την πιο πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ. Χρήσιμη είναι η Connexxion Taxi Services BV v Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) and Others, C-171/15, ημερομηνίας 14.12.2016. Μα κυρίως η Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA, κ.α. κατά Provincia autonoma di Bolzano, κ.α., C-178/16, ημερομηνίας 20.12.2017. Γιατί, συναφώς, να σημειωθεί, προς επίρρωση όσων προαναφέρθηκαν σε σχέση με τη δυνατότητα ενός κράτους μέλους να τηρήσει την υποχρέωσή του να αποκλείσει έναν οικονομικό φορέα από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων και όταν η εμπλοκή του διαπιστώνεται από την αναθέτουσα αρχή (κατ’ επέκταση την Επιτροπή Αποκλεισμού) με μέσα άλλα από «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» (όπως με παραδοχή ή με εκ πρώτης όψεως βάσιμη καταγγελία), και η Ιταλία[5], ενσωματώνοντας την Οδηγία (ήδη από τον χρόνο της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ) είχε προβλέψει, στο εγχώριο δίκαιο, την επιβολή αποκλεισμού, μεταξύ άλλων, και ως προληπτικό μέτρο εκκρεμούσης δικαστικής διαδικασίας για αδικήματα σχετικά με τη μαφία, στην απουσία «τελεσίδικης δικαστικής απόφασης».

Στη Mantovani εξετάστηκε η Ιταλική προσέγγιση με αναφορά στο άρθρο 45 της προϋφιστάμενης Οδηγίας 2014/18/ΕΕ. Ήταν το άρθρο της προϋφιστάμενης Οδηγίας που προέβλεπε τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού και αναφέρονταν, επίσης, σε «οριστική καταδικαστική απόφαση» αλλά και τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, ανάμεσα στους οποίους ήταν η καταδίκη βάσει απόφασης με ισχύ δεδικασμένου για αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική διαγωγή, η διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές, κ.λπ.

Στην Ιταλική ρύθμιση προβλέπονταν ότι αποκλείονται της συμμετοχής σε διαδικασίες για τη σύναψη συμβάσεων παραχώρησης και δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και απαγορεύεται να αναλάβουν υπεργολαβικώς εργασίες και να συνάψουν σχετικές συμβάσεις, μεταξύ άλλων, τα πρόσωπα σε βάρος των οποίων έχει εκδοθεί καταδικαστική απόφαση με ισχύ δεδικασμένου, αμετάκλητη καταδικαστική ποινική διάταξη ή απόφαση κατόπιν διαδικασίας ποινικής συνδιαλλαγής κατά το άρθρο 444 του Ιταλικού κώδικα ποινικής δικονομίας, για σοβαρά αδικήματα απτόμενα του επαγγελματικού ήθους επί ζημία του Δημοσίου ή της Κοινότητας. Ορίζονταν ότι συνιστά, σε κάθε περίπτωση, λόγο αποκλεισμού η καταδίκη, με απόφαση περιβληθείσα ισχύ δεδικασμένου, για ένα ή περισσότερα από τα αδικήματα της συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, της δωροδοκίας, της απάτης, της νομιμοποιήσεως εσόδων από παράνομες δράσεις, όπως αυτά ορίζονται από τις απαριθμούμενες στο άρθρο 45 § 1, της Οδηγίας 2004/18 κοινοτικές πράξεις. Διευκρινίζονταν ότι ο αποκλεισμός και η απαγόρευση ισχύουν εάν η απόφαση ή η διάταξη έχουν εκδοθεί σε βάρος του ιδιοκτήτη ή του τεχνικού διευθυντή, εάν πρόκειται για ατομική επιχείρηση, των εταίρων ή του τεχνικού διευθυντή, εάν πρόκειται για ομόρρυθμη εταιρία, των ετερόρρυθμων εταίρων ή του τεχνικού διευθυντή, εάν πρόκειται για ετερόρρυθμη εταιρία, του διαχειριστή ή μέλους της διοικήσεως που διαθέτει εξουσία εκπροσώπησης, του τεχνικού διευθυντή ή του μοναδικού εταίρου-φυσικού προσώπου, ή ακόμη του πλειοψηφικού εταίρου στην περίπτωση εταιρίας με περισσότερους από τέσσερις εταίρους, εάν πρόκειται για άλλο εταιρικό τύπο ή για κοινοπραξία. Σε κάθε περίπτωση, ο αποκλεισμός και η απαγόρευση ισχύουν, όπως προβλέπονταν στο Ιταλικό δίκαιο, επίσης, και για τα πρόσωπα που έχουν παυθεί από τα καθήκοντά τους εντός του έτους που προηγείται της ημερομηνίας δημοσίευσης της προκήρυξης του διαγωνισμού, εφόσον η επιχείρηση δεν αποδεικνύει ότι υφίσταται πλήρης και πραγματικός διαχωρισμός της θέσης της επιχείρησης από τη σχετική αξιόποινη συμπεριφορά. Προβλέπονταν, επίσης, ότι, σε κάθε περίπτωση, ο αποκλεισμός και η απαγόρευση δεν ισχύουν όταν το αξιόποινο της πράξης έχει καταργηθεί ή σε περίπτωση αποκατάστασης του καταδικασθέντος, και συγκεκριμένα σε περίπτωση εξάλειψης του αξιοποίνου μετά την έκδοση της καταδικαστικής απόφασης ή σε περίπτωση ανάκλησης της καταδικαστικής αποφάσεως.

Στα γεγονότα της Mantovani, υπήρξε καταδίκη «στελέχους» του οικονομικού φορέα (πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου, γενικός διευθυντής και νόμιμος εκπρόσωπός της), σε παρελθόντα χρόνο, σε σχέση με την οποία ο οικονομικός φορέας είχε παραλείψει να ενημερώσει την αναθέτουσα αρχή. Όταν υπέβαλε τις αρχικές του δηλώσεις, ο οικονομικός φορέας, δεν υπήρχε καταδίκη με αμετάκλητη απόφαση ποινικού δικαστηρίου. Προέκυψε δημοσίευμα τοπικής εφημερίδας που κυκλοφόρησε στο οποίο αναφερόταν ότι κατά του εν λόγω προσώπου είχε ασκηθεί ποινική δίωξη, λόγω της εμπλοκής του ως ηθικού αυτουργού σε κύκλωμα εικονικών τιμολογίων, και ότι αυτός καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης ενός έτους και δέκα μηνών κατόπιν διαδικασίας ποινικής συνδιαλλαγής. Η αναθέτουσα αρχή εξασφάλισε πιστοποιητικό ποινικού μητρώου του εν λόγω προσώπου, από το οποίο προέκυπτε ότι αυτός είχε καταδικαστεί με απόφαση που κατέστη αμετάκλητη, επομένως κάλεσε τη Mantovani να της παράσχει διευκρινίσεις σχετικά με την καταδικαστική αυτή απόφαση. Στην απάντησή της, η Mantovani, υποστήριξε, μεταξύ άλλων, ότι η καταδικαστική απόφαση κατέστη αμετάκλητη μετά την υποβολή των δηλώσεών της, διευκρινίζοντας ότι η απόφαση εκδόθηκε εν συμβουλίω, χωρίς ακροαματική διαδικασία, και δημοσιεύτηκε μεταγενέστερα. Η Mantovani ισχυρίστηκε, περαιτέρω, ότι το πρόσωπο αυτό απομακρύνθηκε από όλα τα διευθυντικά του καθήκοντα εντός του ομίλου Mantovani, πραγματοποιήθηκε εσωτερική αναδιοργάνωση των διαχειριστικών οργάνων της εταιρίας, οι μετοχές που κατείχε ο Β εξαγοράστηκαν και ασκήθηκε εναντίον του αγωγή για αστική ευθύνη, επιχειρώντας να διαχωρίσει τη θέση της. Η αναθέτουσα αρχή ζήτησε γνωμοδότηση από την ANAC σε σχέση με τη νομιμότητα ενδεχόμενου αποκλεισμού της Mantovani και η ANAC απάντησε, κατ’ ουσία, ότι, μολονότι, ελλείψει αμετάκλητης δικαστικής απόφασης, οι δηλώσεις της Mantovani δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως «ψευδείς δηλώσεις», η παράλειψή της να παράσχει εγκαίρως ενημέρωση αναφορικά με την εξέλιξη ποινικής διαδικασίας κατά ενός από τα πρόσωπα που μνημονεύονται στο άρθρο 38 § 1, στοιχείο c, του Ιταλικού νομοθετικού διατάγματος 163/2006, είναι δυνατόν να συνιστά παράβαση της υποχρέωσης ειλικρινούς συνεργασίας με την αναθέτουσα αρχή και να μην καθιστά δυνατή την απόδειξη του πλήρους και πραγματικού διαχωρισμού της από το εμπλεκόμενο πρόσωπο. Υπό τις συνθήκες αυτές, η αναθέτουσα αρχή, αποφάσισε να αποκλείσει τη Mantovani από τη διαδικασία του διαγωνισμού. Η Mantovani προσέφυγε κατά της ως άνω απόφασης περί αποκλεισμού, όπου το δικαστήριο επιβεβαίωσε τη νομιμότητα της απόφασης περί αποκλεισμού, εκτιμώντας ότι η ποινική καταδίκη του στελέχους της ήταν δυνατόν να γνωστοποιηθεί κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης και ότι μόνον όσοι διαγωνιζόμενοι υποβάλλουν δηλώσεις που ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα χωρίς να παραπλανούν την αναθέτουσα αρχή έχουν δικαίωμα να επικαλεσθούν την εξαίρεση περί διαχωρισμού που προβλέπει η Ιταλική νομοθεσία. Η Mantovani προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία), υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι το επίμαχο άρθρο της Ιταλικής νομοθεσίας αντιβαίνει στο δίκαιο της Ε.Ε. και ζήτησε να υποβληθεί αίτηση προδικαστικής απόφασης στο Δικαστήριο. Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζήτησε, κατ’ ουσία, να διευκρινιστεί αν η Οδηγία 2004/18/ΕΕ, και ειδικότερα το άρθρο 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία γʹ και ζʹ, και το άρθρο 45 § 3, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής, καθώς και οι αρχές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, της ασφάλειας δικαίου, της ίσης μεταχείρισης, της αναλογικότητας και της διαφάνειας έχουν την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας η αναθέτουσα αρχή δύναται να λάβει υπόψη, υπό τις προϋποθέσεις που η ίδια έχει ορίσει, καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου σε βάρος του διαχειριστή ή μέλους της διοίκησης διαγωνιζόμενης επιχείρησης για αξιόποινη πράξη που θίγει το επαγγελματικό ήθος της επιχείρησης αυτής, στην περίπτωση που το στέλεχος αυτό έπαυσε να ασκεί τα καθήκοντά του εντός του έτους που προηγείται της ημερομηνίας δημοσίευσης της προκήρυξης του διαγωνισμού, και να αποκλείσει την εν λόγω επιχείρηση από τη διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης, με την αιτιολογία ότι η επιχείρηση αυτή, παραλείποντας να δηλώσει την καταδικαστική αυτή απόφαση, η οποία δεν κατέστη ακόμη αμετάκλητη, δεν διαχώρισε τη θέση της πλήρως και πραγματικά από τις ενέργειες του εν λόγω διαχειριστή ή του εν λόγω μέλους της διοίκησης.

Το ΔΕΕ, χρήσιμα, ανέφερε ότι, όσον αφορά τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, πρέπει ευθύς εξαρχής να διαπιστωθεί ότι, κατά το άρθρο 45 § 2, τελευταίο εδάφιο της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, στα κράτη μέλη εναπόκειται να καθορίσουν, τηρουμένου του δικαίου της Ε.Ε., τους «όρους εφαρμογής» των λόγων αυτών (ίδια επιφύλαξη που υφίσταται στο άρθρο 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ με την ίδια ευρύτητα). Κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 45 § 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, υπό το οποίο εξετάστηκε η περίπτωση, όπως επισήμανε το ΔΕΕ, δεν επιχειρεί να επιβάλει ομοιομορφία σε επίπεδο Ε.Ε. ως προς την εφαρμογή των διαλαμβανομένων σε αυτό λόγων αποκλεισμού, καθόσον τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού ή, αντιθέτως, να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσης που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο. Στο πλαίσιο αυτό, τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να καθιστούν ελαστικότερα ή ηπιότερα τα κριτήρια που προβλέπει η διάταξη αυτή.

Σύμφωνα με τη νομολογία, τα κράτη μέλη διαθέτουν ορισμένη εξουσία εκτίμησης κατά τον καθορισμό των όρων εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού του άρθρου 45 § 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ (ως και αυτών της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ). Όσον αφορά τον προαιρετικό λόγο αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο γʹ, της εν λόγω οδηγίας και κατά τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να αποκλείουν από διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης διαγωνιζόμενο που έχει καταδικαστεί βάσει δικαστικής απόφασης με ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις νομοθετικές διατάξεις της αντίστοιχης χώρας, απόφασης η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με το επαγγελματικό του ήθος, επισημάνθηκε μεν ότι εκείνη η Ιταλική διάταξη δεν διευκρίνιζε καν κατά πόσον αξιόποινες πράξεις τελεσθείσες από διευθυντικά στελέχη ή μέλη της διοίκησης νομικού προσώπου είναι δυνατόν να έχουν ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό του νομικού αυτού προσώπου δυνάμει της εν λόγω διάταξης. Εντούτοις, έγινε παραπομπή σε επισήμανση του Γενικού Εισαγγελέα, στα σημεία 54 και 58 των προτάσεών του, ότι το δίκαιο της Ε.Ε. στηρίζεται, στην προκείμενη, ότι τα νομικά πρόσωπα ενεργούν διά των εκπροσώπων τους. Επομένως, η αντίθετη προς το επαγγελματικό ήθος συμπεριφορά των εκπροσώπων αυτών είναι δυνατόν να αποτελεί κρίσιμο στοιχείο για την εκτίμηση του επαγγελματικού ήθους ορισμένης επιχείρησης. Συνεπώς, τα κράτη μέλη επιτρέπεται κάλλιστα, στο πλαίσιο της άσκησης της αρμοδιότητάς τους προς καθορισμό των όρων εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού, να λαμβάνουν υπόψη, μεταξύ των στοιχείων που είναι κρίσιμα για την εκτίμηση της ακεραιότητας της διαγωνιζόμενης επιχείρησης, την τυχόν ύπαρξη επιλήψιμων ενεργειών του διαχειριστή ή των μελών της διοίκησης της επιχείρησης αυτής, αντίθετων προς τους περί επαγγελματικού ήθους κανόνες.

Με τη Mantovani να ανατρέπει κάθε ισχυρισμό του οικονομικού φορέα είτε ότι τα πρόσωπα που καταδικάστηκαν «τελεσίδικα» δεν είναι επί του παρόντος ενεργά στελέχη (ούτε στη Mantovani ήταν), είτε ότι τα πρόσωπα που παραδέχθηκαν ενοχή δεν έχουν «τελεσίδικη καταδίκη» και δεν είναι επί του παρόντος ενεργά στελέχη (ούτε στη Mantovani ήταν ούτε είχαν «τελεσίδικη καταδίκη» με την έννοια του Ελλαδικού ή του Κυπριακού δικαίου, εφόσον εκεί υπήρξε απόφαση καταδικαστικής φύσης, εν συμβουλίω, χωρίς ακρόαση, βάσει ενός ειδικού θεσμού του Ιταλικού δικαίου, που το ίδιο προβλέπει και τη δυνατότητα επιβολής αποκλεισμού προληπτικά), είτε ότι δεν επηρεάζεται το νομικό πρόσωπο από πράξεις (καταδίκες και παραδοχές) των στελεχών του (προφανώς, ο λόγος του ΔΕΕ στη Mantovani είναι ότι το δίκαιο της Ε.Ε. είναι δομημένο ακριβώς πάνω στην αντίληψη αυτή ότι τα νομικά πρόσωπα ενεργούν δια των εκπροσώπων τους), είτε ότι υπάρχει κάποιου είδους «αυτοτέλεια» μεταξύ των λόγων υποχρεωτικού και δυνητικού / προαιρετικού αποκλεισμού (που όμως είναι προφανές ότι λειτουργούν και πρέπει να λειτουργούν ως ένα πολύ καλά και λογικά δομημένο και οργανωμένο σύστημα αντιμετώπισης ορισμένων συμπεριφορών που πλήττουν την αξιοπιστία και την εντιμότητα του οικονομικού φορέα)

Συναφώς, κατά τον λόγο και της Mantovani, το άρθρο 45 § 1 της Οδηγίας 2004/18 δέχεται, στο πλαίσιο των υποχρεωτικών λόγων αποκλεισμού, ότι το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει τη δυνατότητα να λαμβάνονται υπόψη επιλήψιμες ενέργειες του διαχειριστή ή των μελών της διοίκησης νομικού προσώπου. Επομένως, τα κράτη μέλη ουδόλως εμποδίζονται, όταν θέτουν σε εφαρμογή τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 2004/18, να προβλέπουν ότι οι επιλήψιμες ενέργειες του διαχειριστή ή μέλους της διοίκησης που εκπροσωπεί την επιχείρηση είναι καταλογιστέες στην ίδια (χωρίς να τίθεται οποιαδήποτε θέση στο «τεκμήριο αθωότητας» του νομικού προσώπου ή άλλως πώς χωρίς τούτο να είναι καθόλου συναφές με ό,τι συζητείται εν προκειμένω). Επομένως, κατά τον λόγο της Mantovani, η συνεκτίμηση, στο πλαίσιο του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 2004/18, των επιλήψιμων ενεργειών του στελέχους διαγωνιζόμενης επιχείρησης η οποία έχει τη μορφή νομικού προσώπου δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «διεύρυνση» του πεδίου εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού αυτού, αλλά συνιστά εφαρμογή του, η οποία διαφυλάσσει την πρακτική αποτελεσματικότητα του ως άνω λόγου αποκλεισμού. Δομώντας πάνω στον λόγο της Mantovani, σε σχέση με το υποκειμενικό έδαφος που κινείται, πόσω μάλλον, δεν συνιστά διεύρυνση, το να νομοθετεί πως αρκείται, το κράτος μέλος, στη διαπίστωση των επιλήψιμων ενεργειών, με μέσο άλλο από «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», παρέχοντας ίδια δυνατότητα άμυνας και απάντησης στον επηρεαζόμενο οικονομικό φορέα.

Περαιτέρω, το γεγονός ότι τα πραγματικά περιστατικά που είναι δυνατόν να οδηγήσουν στον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου απορρέουν από τη συμπεριφορά του στελέχους που δεν ασκούσε πλέον τα καθήκοντά του κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης συμμετοχής στη διαδικασία διαγωνισμού δεν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του ως άνω λόγου αποκλεισμού. Πράγματι, αυτός ο λόγος αποκλεισμού αφορά προφανέστατα την επιλήψιμη συμπεριφορά οικονομικού φορέα προγενέστερη της διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης. Όπως επισήμανε το ΔΕΕ, στα κράτη μέλη εναπόκειται να ορίζουν, λαμβάνοντας υπόψη την αρχή της αναλογικότητας, την ημερομηνία με αφετηρία την οποία η συμπεριφορά αυτή είναι δυνατόν να δικαιολογήσει τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου (όπως στα κράτη μέλη, προσθέτω, εναπόκειται, να καθορίσουν την αφετηρία όπου αρχίζει η δική τους υποχρέωση να ενεργοποιήσουν τη διαδικασία αποκλεισμού). Εξάλλου, όσον αφορά το ζήτημα του κατά πόσο μια αξιόποινη πράξη θίγει το επαγγελματικό ήθος της διαγωνιζόμενης επιχείρησης, πρέπει, κατά το ΔΕΕ, να διαπιστωθεί ότι η συμμετοχή στελέχους της εταιρείας σε κύκλωμα εικονικών τιμολογίων μπορεί να θεωρηθεί ως αξιόποινη πράξη που θίγει το επαγγελματικό ήθος.

Στη Mantovani, κρίθηκε ότι, εφόσον η δικαστική απόφαση με την οποία διαπιστώθηκε αξιόποινη πράξη που θίγει το επαγγελματικό ήθος του στελέχους της διαγωνιζόμενης επιχείρησης δεν έχει ακόμη καταστεί αμετάκλητη (με βάση το λεκτικό της Ιταλικής νομοθεσίας για να ενεργοποιηθεί ο υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού εκεί), μπορούσε να εφαρμοστεί το άρθρο 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ. Η διάταξη αυτή επιτρέπει τον αποκλεισμό διαγωνιζόμενης επιχείρησης που έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα το οποίο διαπιστώνεται με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές. Επομένως, όχι μόνον δεν ισχύει, με βάση τον λόγο της Mantovani, η θεωρία της «αυτοτέλειας των λόγων υποχρεωτικού και δυνητικού αποκλεισμού», αλλά ρητά εξουδετερώνεται οποιαδήποτε βάση τέτοιας προσέγγισης, γιατί, απεναντίας, ο λόγος στη Mantovani είναι βασικά για σύστημα επικοινωνίας, αλληλοσυμπλήρωσης και αλληλοστήριξης των λόγων αποκλεισμού, παρά κάποια θεωρία περί «αυτοτέλειάς τους», χωρίς τέτοια θεωρία να παρέχει και οποιαδήποτε αιτιολογική βάση ή έστω λειτουργική σαφήνεια, για να μπορέσει να σταθεί, έστω θεωρητικά.

Στην ίδια απόφαση διαπιστώθηκε, συναφώς, ότι οι εκτιμήσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 34 έως 43 της εν λόγω απόφασης ισχύουν και εφαρμόζονται mutatis mutandis στην περίπτωση του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Μία από τις διαφορές της περίπτωσης αυτής σε σχέση με το άρθρο 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο γʹ, της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ είναι ότι το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μπορεί να διαπιστωθεί με «οποιοδήποτε μέσο» ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές. Προς τον σκοπό αυτό, επισημαίνεται, στη Mantovani, απόφαση δικαιοδοτικού χαρακτήρα, ακόμη και αν δεν έχει καταστεί «αμετάκλητη», είναι δυνατόν, αναλόγως του αντικειμένου της, να αποτελέσει για την αναθέτουσα αρχή πρόσφορο μέσο προς διαπίστωση της ύπαρξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, εξυπακουομένου ότι η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής υπόκειται, εν πάση περιπτώσει, σε δικαστικό έλεγχο (όπου βλέπουμε ότι δεν έχει καμία απολύτως θέση το τεκμήριο της αθωότητας και θα εξηγήσω και στη συνέχεια τους λόγους).

Στην ίδια απόφαση προστέθηκε, επίσης, ότι, κατά το άρθρο 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο ζʹ, της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, αποκλεισμός διαγωνιζομένου επιτρέπεται όταν αυτός είναι ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων, αλλά επίσης όταν δεν παρέχει τις πληροφορίες που απαιτούνται δυνάμει του τμήματος 2 του κεφαλαίου VII του τίτλου II της οδηγίας αυτής, και συγκεκριμένα τις πληροφορίες που αφορούν τα «κριτήρια ποιοτικής επιλογής». Επομένως, η παράλειψη ενημέρωσης της αναθέτουσας αρχής σχετικά με ποινικά επιλήψιμες ενέργειες του πρώην στελέχους της επίσης μπορεί να αποτελέσει στοιχείο που καθιστά δυνατό τον δυνάμει της διάταξης αυτής αποκλεισμό διαγωνιζομένου από διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης.

Το ΔΕΕ είχε παρατηρήσει, επίσης, στη Mantovani, κι αυτό είναι πολύ σημαντικό, που απαντά, επίσης, ποικιλοτρόπως, ότι, όσον αφορά την αρχή της ίσης μεταχείρισης, αρκεί, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, η παρατήρηση ότι, λαμβανομένου υπόψη του επιδιωκόμενου με την ως άνω ρύθμιση σκοπού (εξ ου η τελολογική / λογική ερμηνεία), ο οποίος συνίσταται στην προστασία της ακεραιότητας των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, η περίπτωση διαγωνιζόμενης επιχείρησης της οποίας το στέλεχος τέλεσε αξιόποινη πράξη που θίγει το επαγγελματικό ήθος της επιχείρησης αυτής ή υπέπεσε σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα δεν μπορεί να θεωρηθεί συγκρίσιμη με την περίπτωση διαγωνιζόμενης επιχείρησης της οποίας το στέλεχος δεν κρίθηκε ένοχος για μια τέτοια συμπεριφορά (βάση στην οποία λέγω κι εγώ ότι, το ίδιο ισχύει και όσον αφορά την παραδοχή και όσον αφορά την καταγγελία). Όσον αφορά την αρχή της ασφάλειας δικαίου, την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και την αρχή της διαφάνειας, από την αίτηση προδικαστικής απόφασης, κατά το ΔΕΕ, δεν προέκυψε κατά πόσον η ερμηνεία των αρχών αυτών καθίστατο αναγκαία σε σχέση με την υπόθεση της κύριας δίκης (εν ολίγοις, δεν ήταν σχετική η επίκληση των εν λόγω αρχών για να εφαρμοστεί ένας προβλεπόμενος περιορισμός).

Όσον αφορά την αρχή της αναλογικότητας, η εφαρμογή της πρέπει να εξεταστεί σε σχέση με τις συνέπειες του καθορισμού της ημερομηνίας με αφετηρία την οποία η επιλήψιμη συμπεριφορά του στελέχους μπορεί να θεωρηθεί ως συνεπαγόμενη τον αποκλεισμό της διαγωνιζόμενης επιχείρησης. Πράγματι, όπως παρατηρεί το ΔΕΕ, σε περίπτωση που το παρεμβαλλόμενο χρονικό διάστημα είναι πολύ μεγάλο, η εθνική ρύθμιση θα ήταν ικανή να συρρικνώσει το πεδίο εφαρμογής των σχετικών διατάξεων των οδηγιών της Ε.Ε. περί δημοσίων συμβάσεων. Συναφώς, στην εν λόγω απόφαση, η δυνατότητα να ληφθεί υπόψη επιλήψιμη συμπεριφορά σημειωθείσα κατά τη διάρκεια του έτους που προηγείται της ημερομηνίας δημοσίευσης της προκήρυξης του διαγωνισμού δεν κρίθηκε ως δυσανάλογη, δεδομένου μάλιστα ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ρύθμιση προβλέπει ότι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση δύναται να αποδείξει ότι διαχώρισε πραγματικά και πλήρως τη θέση της από τις επιλήψιμες ενέργειες του διαχειριστή της ή του μέλους της διοίκησής της.

Βάσει του συνόλου των ανωτέρω εκτιμήσεων, στο προδικαστικό ερώτημα δόθηκε, από το ΔΕΕ, η απάντηση ότι η Οδηγία 2004/18/ΕΕ (συνολικά), και ειδικότερα το άρθρο 45, § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχεία γʹ, δʹ και ζʹ, της οδηγίας αυτής, καθώς και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας έχουν την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας η αναθέτουσα αρχή δύναται:

(α) Να λάβει υπόψη, υπό τις προϋποθέσεις που η ίδια έχει ορίσει, καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου σε βάρος του διαχειριστή ή μέλους της διοίκησης διαγωνιζόμενης επιχείρησης, έστω και αν η απόφαση αυτή δεν έχει ακόμη καταστεί αμετάκλητη, για αξιόποινη πράξη που θίγει το επαγγελματικό της ήθος, στην περίπτωση που ο διαχειριστής αυτός ή το μέλος διοίκησης αυτό έπαυσε να ασκεί τα καθήκοντά του εντός του έτους που προηγείται της ημερομηνίας δημοσίευσης της προκήρυξης του διαγωνισμού, και

(β) Να αποκλείσει την εν λόγω επιχείρηση από τη διαδικασία για τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης, με την αιτιολογία ότι η επιχείρηση αυτή, παραλείποντας να δηλώσει την καταδικαστική αυτή απόφαση, η οποία δεν έχει ακόμη καταστεί αμετάκλητη, δεν διαχώρισε τη θέση της πλήρως και πραγματικά από τις ενέργειες του εν λόγω διαχειριστή ή του εν λόγω μέλους της διοίκησης.

Ήταν ισχυρισμός του οικονομικού φορέα (για να υποδειχθεί η ισχύς της παλαιότερης νομολογίας) ότι η Οδηγία 2014/24/ΕΕ δεν επέφερε σημαντικές αλλαγές στο ζήτημα σε σχέση με την Οδηγία 2004/18/ΕΕ. Επέφερε, όμως, και κάποιες βελτιώσεις, που συζητούνται ανωτέρω, εξ ου και θεσπίστηκε. Και στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ υφίσταται η ίδια επιφύλαξη του άρθρου 57 (ως ήταν εκείνη του άρθρου 45 της προϋφιστάμενης Οδηγίας), ότι τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου, με την έννοια που εξήγησε, μεταξύ άλλων, η Mantovani.

Χρησιμότητα υπάρχει και στις Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Manuel Campos Sanchez-Bordona στη Vossloh Laeis GmbH κατά Stadtwerke München GmbH, C‑124/17, ημερομηνίας 16.05.2018. Όπως και η Esaprojekt sp. z o.o. κατά Województwo Łódzkie, C-387/14, ημερομηνίας 04.05.2017, όπου κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι το άρθρο 45 § 2, στοιχείο ζ΄, της (προϋφιστάμενης) Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, το οποίο επιτρέπει τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση, στην περίπτωση, μεταξύ άλλων, όπου αυτός είναι «ένοχος» σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των ζητούμενων από την αναθέτουσα αρχή πληροφοριών, έχει την έννοια ότι μπορεί να εφαρμοστεί όταν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει αρκετά βαριά αμέλεια, δηλαδή αμέλεια που μπορεί να έχει καθοριστική επιρροή στις αποφάσεις αποκλεισμού, επιλογής ή ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, χωρίς να χρειάζεται να διαπιστωθεί ότι ενήργησε με δόλο. Επομένως, προσθέτω, δεν υπάρχει καν ποινική χροιά στην προσέγγιση της «ενοχής».

Σε αμέλεια είχε αναφερθεί και η παλαιότερη Forposta SA, κ.α. κατά Poczta Polska SA, C‑465/11, ημερομηνίας 13.12.2012 (όπου το Πολωνικό Krajowa Izba Odwoławcza, που συστάθηκε με βάση την Πολωνική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, για την επίλυση των διαφορών μεταξύ των οικονομικών φορέων και των αναθετουσών αρχών, θεωρήθηκε «δικαστήριο»). Η Forposta φαίνεται ότι κατέστη λίγο πιο «γνωστή» για την προσέγγισή της στην έννοια του «επαγγελματικού παραπτώματος». Είχε, όντως, δοθεί εκεί μια περαιτέρω ερμηνεία της έννοιας του «επαγγελματικού παραπτώματος», αλλά όχι περιοριστική, εφόσον λέχθηκε ήδη, με βάση τη νεότερη νομολογία, ποιος είναι ο άξονας, πώς το «επαγγελματικό παράπτωμα» ή η «πλημμελής εκτέλεση σύμβασης», συνιστούν επιμέρους συμπεριφορές ενδεικτικές της αναξιοπιστίας  (ή έλλειψης αξιοπιστίας) του οικονομικού φορέα (που η αξιοπιστία είναι εκείνο το ποιοτικό κριτήριο που πρέπει να πληρείται, σε συνάρτηση με τον σκοπό της ρύθμισης της Οδηγίας. Στη Forposta, ευρέως μπορώ να πω, έγινε δεκτή ως «επαγγελματικό παράπτωμα» η περίπτωση κατά την οποία, λόγω περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται ο οικονομικός φορέας, η αναθέτουσα αρχή έχει λύσει ή καταγγείλει προηγούμενη δημόσια σύμβαση που έχει συνάψει με τον εν λόγω φορέα ή έχει υπαναχωρήσει από αυτήν, νοουμένου ότι η λύση ή η καταγγελία της σύμβασης ή η υπαναχώρηση έλαβε χώρα εντός περιόδου τριών ετών πριν από την έναρξη της σε εξέλιξη διαδικασίας και η αξία του μέρους της σύμβασης που δεν εκτελέσθηκε ανέρχεται τουλάχιστον στο 5 % της συνολικής αξίας της σύμβασης αυτής. Στη Forposta λέχθηκε, ενάντια στις τάσεις αυτοματισμού, μεταξύ άλλων, ότι η έννοια του «σοβαρού παραπτώματος» υποδηλώνει συνήθως συμπεριφορά του οικείου οικονομικού φορέα που ενέχει πρόθεση διάπραξης παραπτώματος ή αμέλεια ορισμένου βαθμού. Έτσι οποιαδήποτε εσφαλμένη, ανακριβής ή πλημμελής εκτέλεση σύμβασης ή μέρους αυτής μπορεί ενδεχομένως να τεκμηριώσει περιορισμένη επαγγελματική επάρκεια του συγκεκριμένου οικονομικού φορέα, αλλά δεν ισοδυναμεί αυτόματα με σοβαρό παράπτωμα. Περαιτέρω, για τη διαπίστωση της ύπαρξης σοβαρού παραπτώματος απαιτείται, κατ’ αρχήν, να πραγματοποιηθεί συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η στάση του οικείου οικονομικού φορέα. Συναφώς, η έννοια του «σοβαρού παραπτώματος» δεν μπορεί να αντικατασταθεί με την έννοια των «περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται» ο οικείος οικονομικός φορέας. Θέτοντας αυτό για να καταλήξει στο ότι εθνική ρύθμιση η οποία δεν περιορίζεται στο να οριοθετήσει το γενικό πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 45 § 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δ’ της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ, αλλά επιβάλλει συναφώς στην αναθέτουσα αρχή υποχρεωτικές προϋποθέσεις και συνέπειες που επέρχονται αυτομάτως σε ορισμένες περιπτώσεις, χωρίς να παρέχει στην αρχή αυτή την ευχέρεια να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, τη σοβαρότητα της φερόμενης ως παραπτωματικής συμπεριφοράς του εν λόγω φορέα στο πλαίσιο της εκτέλεσης της προηγούμενης σύμβασης, συνιστά υπέρβαση του περιθωρίου εκτίμησης που διαθέτουν τα κράτη μέλη, δυνάμει του άρθρου 45 § 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας αυτής, όσον αφορά την αποσαφήνιση των όρων εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού που προβλέπεται στην ίδια παράγραφο 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δ΄, αυτού του άρθρου τηρουμένου του δικαίου της Ε.Ε.

Το κυριότερο νόημα της Forposta δεν ήταν ως προς την έννοια του «επαγγελματικού παραπτώματος», όπου σαφώς τέθηκε βοηθητικά, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Λέχθηκε, εκεί, ότι οι αρχές και οι κανόνες του δικαίου της Ε.Ε. στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν δικαιολογούν, για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και των εννόμων συμφερόντων της αναθέτουσας αρχής καθώς και για την εξασφάλιση του θεμιτού ανταγωνισμού μεταξύ των οικονομικών φορέων, εθνική ρύθμιση η οποία επιβάλλει σε αναθέτουσα αρχή αυτόματο αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα από διαδικασία ανάθεσης δημοσίας σύμβασης λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος χωρίς να πραγματοποιηθεί συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η στάση του οικείου οικονομικού φορέα. Τούτος ο λόγος δεν συνιστά νομολογιακή πρωτοτυπία.

Κατά τα λοιπά, επαναλήφθηκε κι εκεί ότι το άρθρο 45 § 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΕ απαριθμεί εξαντλητικά τους λόγους βάσει των οποίων μπορεί να δικαιολογείται ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε δημόσιο διαγωνισμό για λόγους στηριζόμενους σε αντικειμενικά στοιχεία και απτόμενους των επαγγελματικών του ιδιοτήτων και εμποδίζει τα κράτη μέλη να συμπληρώνουν τον κατάλογο που περιέχει η εν λόγω οδηγία με άλλους λόγους αποκλεισμού στηριζόμενους σε κριτήρια σχετικά με την επαγγελματική ιδιότητα. Διευκρινίζοντας, περαιτέρω, ότι η ενδεχόμενη νομιμότητα του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού βάσει των αρχών ή των άλλων κανόνων του δικαίου της Ε.Ε. στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων μπορεί να εξεταστεί μόνον όταν ο λόγος αυτός δεν αφορά τις επαγγελματικές ιδιότητες του οικονομικού φορέα και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτει στην εξαντλητική απαρίθμηση. Προκύπτει, από την κατακλείδα αυτή, ότι όταν ο λόγος αποκλεισμού είναι ενταγμένος στον κατάλογο των λόγων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως εν προκειμένω ο υποχρεωτικός αποκλεισμός λόγω συμμετοχής σε εγκληματικές συμπεριφορές που εκτίθενται στο άρθρο 57 § 1 ή για λόγους προαιρετικού αποκλεισμού που περιλαμβάνονται στο άρθρο 57 § 4 της νέας Οδηγίας, δεν υπάρχει καταρχάς δικαίωμα αμφισβήτησης της «νομιμότητάς» του.

Επαναλαμβάνεται, προς αυτό, ότι ο τρόπος διαπίστωσης της συνδρομής του λόγου αποκλεισμού (με τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση ή με άλλο τρόπο που παρέχει, επίσης, επαρκή βαθμό βεβαιότητας και δεσμευτικότητας), δεν ταυτίζεται με αυτό τον λόγο αποκλεισμού (συμμετοχή σε εγκληματικές συμπεριφορές του είδους). Σηματοδοτεί το σημείο έναρξης της υποχρέωσης του κράτους μέλους και της αναθέτουσας αρχής να προβεί σε διαβήματα υποχρεωτικού ή προαιρετικού αποκλεισμού, και δεν αλλοιώνει και τα δικαιώματα συμμετοχής των υποψήφιων οικονομικών φορέων που πληρούν τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής (εντιμότητα, αξιοπιστία, κ.λπ.) και τα δικά τους μέσα απόδειξης (που τέτοια δεν νοούνται μέσα απόδειξης αθωότητας ούτε ποινική δίκη εκτός ποινικού δικαστηρίου είτε υπάρχει είτε δεν υπάρχει «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση» είτε εκκρεμεί και διαδικασία στο ΕΔΔΑ είτε όχι), που είναι συναφή με τη διαδικασία των δημόσιων διαγωνισμών.

Κλείνοντας αυτό το κεφάλαιο, για να αναφερθώ στους Κανονισμούς, από τα παραπάνω που εκτέθηκαν, προκύπτει σαφώς ότι ο Κυπριακός Νόμος ενσωματώνει πλήρως την Οδηγία 2014/24/ΕΕ και η Επιτροπή Αποκλεισμού οφείλει να τον εφαρμόσει, χωρίς να αγνοήσει, με οποιονδήποτε τρόπο, το περιεχόμενο του Νόμου, αφού κάτι τέτοιο θα συνιστούσε καθαρή παρανομία.

Ο οριζόντιος αποκλεισμός με βάση την Κ.Δ.Π. 138/2016, η διαδικασία «αυτοκάθαρσης» και ο ρόλος της Επιτροπής Αποκλεισμού: Δεν αναθεωρεί πράξεις των αναθετουσών αρχών ούτε δικάζει διαφορές· εξετάζει την επάρκεια των μέτρων του άρθρου 57 § 2 του Νόμου

Ο αποκλεισμός μπορεί να επιβληθεί και χωρίς κάποια «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση», βάσει όσων εξηγήθηκαν. Τούτο, εξάλλου, προκύπτει και από το άρθρο 57 § 7 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Το άρθρο αυτό θέτει μια γενικότερη επιφύλαξη υπέρ της δυνατότητας των κρατών μελών να καθορίζουν τους όρους του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, δηλαδή τους όρους αποκλεισμού. Συναφώς, παρατίθεται ένα παράδειγμα όπου τα κράτη μέλη θα μπορούσαν να ρυθμίσουν ειδικότερα, όταν θα πρέπει να καθορίσουν τη μέγιστη χρονική διάρκεια του αποκλεισμού, όταν ο οικονομικός φορέας δεν λαμβάνει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του (σύμφωνα με το άρθρο 57 § 6). Τίθεται ανώτατο χρονικό όριο τέτοιου αποκλεισμού, το οποίο ισχύει εφόσον κάποιο δικαστήριο δεν επιβάλλει, στο πλαίσιο ποινής, τον αποκλεισμό για περισσότερα χρόνια, ως ποινή (που εκεί διαφέρουν τα δεδομένα). Ο νόμιμος αποκλεισμός, που αυτός δεν συνιστά ποινή, έχε ανώτατο χρονικό όριο 5 χρόνια, για τους λόγους υποχρεωτικού αποκλεισμού του άρθρου 57 § 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και 3 χρόνια για τους λόγους δυνητικού / προαιρετικού αποκλεισμού του άρθρου 57 § 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.

Ειδικότερα, από το άρθρο 57 § 7 της Οδηγίας  2014/24/ΕΕ προκύπτουν τα ακόλουθα:

(α) Τα κράτη μέλη μπορούν να ρυθμίζουν τους όρους εφαρμογής των λόγων αποκλεισμού·

(β)  Ο αποκλεισμός μπορεί να επιβάλλεται από ποινικό δικαστήριο σε καταδικαστική απόφαση για όση χρονική διάρκεια θεωρεί το δικαστήριο σκόπιμο, στο πλαίσιο κάποιας ποινής·

(γ) Ο νόμιμος ή οριζόντιος αποκλεισμός που επιβάλλεται από την Επιτροπή Αποκλεισμού δεν συνιστά ποινή και δεν επιβάλλεται από δικαστήριο ούτε για την επιβολή του χρειάζεται «τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση»·

(δ) Υπάρχει δυνατότητα επιβολής αποκλεισμού και από το Δικαστήριο στο πλαίσιο κάποιας ποινής, ανάμεσα στις δυνατότητες ενός Δικαστηρίου να επιλέγει τρόπους ποινικής μεταχείρισης ενώπιον του παραβατών. Αυτή η διαδικασία, όμως δεν έχει οποιαδήποτε σχέση με το κεφάλαιο των δημοσίων συμβάσεων, ούτε με το έργο και τον ρόλο της Επιτροπής Αποκλεισμού, ως οργάνου, ούτε με το μέτρο του οριζόντιου αποκλεισμού που δύναται να επιβάλει ή να άρει η Επιτροπή Αποκλεισμού·

(ε) Ο νόμιμος ή οριζόντιος αποκλεισμός επιβάλλεται εφόσον ο οικονομικός φορέας στον οποίον αφορά δεν αποδεικνύει την αξιοπιστία του σύμφωνα με το άρθρο 57 § 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ·

(στ) Ο νόμιμος αποκλεισμός έχει ανώτατη χρονική διάρκεια, αναλόγως εάν ο λόγος αποκλεισμού που συνέτρεξε είναι υποχρεωτικός ή δυνητικός.

Σύμφωνα με το άρθρο 93 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ αυτή τέθηκε σε ισχύ από τη δημοσίευσή της στην Επίσημη Εφημερίδα Ε.Ε., δηλαδή την 17.04.2014. Τα κράτη μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 90 της εν λόγω οδηγίας, όφειλαν θα θέσουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την οδηγία μέχρι τις 18.04.2016. Για τον σκοπό αυτό, τέθηκε σε ισχύ ο περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμος Ν. 73(Ι)/2016, ο οποίος δημοσιεύτηκε την 28.04.2016 (με κάποια καθυστέρηση).

Ο Νόμος, με την ίδια αρίθμηση, ενσωμάτωσε κανονικά το άρθρο 57 της Οδηγίας. Οι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 57 του Νόμου είναι οι ίδιοι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 57 της Οδηγίας, η συμμετοχή στις ίδιες εγκληματικές δράσεις. Ομοίως, οι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 57 του Νόμου είναι οι ίδιοι με τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 57 της Οδηγίας, δηλαδή αναφέρονται στις ίδιες επιλήψιμες συμπεριφορές, που είναι συναρτώμενες με την εντιμότητα, την αξιοπιστία, κ.λπ., του οικονομικού φορέα. Για τη διαπίστωση των λόγων αποκλεισμού που σχετίζονται με εμπλοκή σε εγκληματική δράση, ο Κυπριακός νόμος αρκείται και σε παραδοχή και σε καταγγελία, παρά μόνον σε ύπαρξη «τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης». Οι έννοιες της παραδοχής και της καταγγελίας έχουν εξηγηθεί. Η ενσωμάτωση έγινε με την ίδια υποκειμενική ευρύτητα που προβλέπει και η Οδηγία ως προς την έννοια του οικονομικού φορέα αλλά και ρητά όσον αφορά τη συσχέτιση του οικονομικού φορέα με πρόσωπα που τον εκπροσωπούν κι έχουν εκείνα εμπλακεί στις επιλήψιμες συμπεριφορές, με αποτέλεσμα να δύνανται να επιφέρουν υποχρεωτικό αποκλεισμό του οικονομικού φορέα. Προβλέπονται οι ίδιες δυνατότητες παρέκκλισης από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό και οι ίδιες προϋποθέσεις για τον προαιρετικό αποκλεισμό, και σε κάθε περίπτωση εφαρμόζεται η αρχή της αναλογικότητας, είτε όσον αφορά την προσέγγιση της παρέκκλισης από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό (που συνιστά υποχρέωση), είτε όσον αφορά την επιβολή του προαιρετικού αποκλεισμού (που συνιστά εξαίρεση και ο χώρος της αρχής της αναλογικότητας είναι μεγαλύτερος). Το άρθρο 57 § 7 του Νόμου φέρει την ίδια επιφύλαξη με το αντίστοιχο άρθρο της Οδηγίας, μετακυλώντας την περαιτέρω ρύθμιση στη ρυθμιστική εμβέλεια Κανονισμών, που με βάση το άρθρο 93 του Νόμου μπορούν να εκδοθούν από το Υπουργικό Συμβούλιο.

Με βάση την εξουσιοδότηση του άρθρου 57 § 7 του Νόμου και του άρθρου 93 του Νόμου, την 28.04.2016 εκδόθηκε και η Κ.Δ.Π. 138/2016 που περιλαμβάνει τους σχετικούς Κανονισμούς. Εκείνη είναι και η Κ.Δ.Π., που, ως η εξουσιοδότησή της, προβλέπει και το όργανο που επιβάλλει τον οριζόντιο αποκλεισμό, όταν τέτοιος οριζόντιος αποκλεισμός δεν επιβάλλεται από κάποιο Δικαστήριο στο πλαίσιο καταδίκης. Αυτό το όργανο είναι η Επιτροπή Αποκλεισμού, που συστήνει, στο Μέρος ΣΤ, ο Κανονισμός 32 για να επιβάλλει τον αποκλεισμό που προβλέπουν οι προαναφερόμενες διατάξεις.

Η διαδικασία αποκλεισμού προβλέπεται στον Κανονισμό 37. Η Επιτροπή εξετάζει το ενδεχόμενο επιβολής αποκλεισμού από τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, δηλαδή οριζόντιου αποκλεισμού, στις περιπτώσεις που προβλέπει ο Κανονισμός 37 (1)(α)(β):

(α) Όταν ενημερωθεί από αναθέτουσα αρχή που διαπίστωσε η ίδια τη συνδρομή οποιοδήποτε λόγου υποχρεωτικού αποκλεισμού με βάση το άρθρο 57 § 1 του Νόμου και απέκλεισε τον οικονομικό φορέα·

(β) Όταν ενημερωθεί από αναθέτουσα αρχή που διαπίστωσε η ίδια συνδρομή οποιουδήποτε λόγου δυνητικού / προαιρετικού αποκλεισμού με βάση το άρθρο 57 § 4 του Νόμου και απέκλεισε τον οικονομικό φορέα·

(γ) Όταν πληροφορηθεί με οποιονδήποτε τρόπο για συνδρομή οποιοδήποτε υποχρεωτικού λόγου αποκλεισμού με βάση το άρθρο 57 § 1 του Νόμου που διαπιστώθηκε με τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση, ή με παραδοχή, ή με καταγγελία·

(δ) Όταν πληροφορηθεί με οποιονδήποτε τρόπο για συνδρομή συγκεκριμένου δυνητικού / προαιρετικού λόγου αποκλεισμού, ήτοι πλημμελούς εκτέλεσης σύμβασης, που είχε ως αποτέλεσμα τον πρόωρο τερματισμό της, βάσει του άρθρου 57 § 4 (ζ)·

Το έργο της Επιτροπής Αποκλεισμού είναι να εξετάζει το ενδεχόμενο αποκλεισμού, όταν ο οικονομικός φορέας έχει ήδη αποκλειστεί από κάποια αναθέτουσα αρχή σε συγκεκριμένη διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού (περιπτώσεις α και β ανωτέρω), ή όταν συντρέχουν σοβαροί λόγοι (καταδίκη, παραδοχή ή καταγγελία για εγκληματική συμπεριφορά, ή πλημμελής εκτέλεση δημόσιας σύμβασης συνεπεία της οποίας υπήρξε τερματισμός), ώστε να μπορεί να παρέμβει και αυτεπαγγέλτως, ανεξαρτήτως του διαβήματος κάποιας αναθέτουσας αρχής να το θέσει ενώπιον της (περιπτώσεις γ και δ).

Από τις πρόνοιες του Κανονισμού, προκύπτει, σαφώς, ότι η Επιτροπή Αποκλεισμού, εξετάζοντας το ενδεχόμενο μετατροπής του ήδη επιβληθέντος «κάθετου αποκλεισμού» (από συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση) σε «οριζόντιο αποκλεισμό» (από κάθε δημόσια σύμβαση), για συγκεκριμένο περιορισμένο χρονικό διάστημα, με δυνατότητα παρέκκλισης ή άρσης τέτοιου οριζόντιου αποκλεισμού και άλλες δυνατότητες, κατ’ αποτέλεσμα, δεν πράττει οτιδήποτε διαφορετικό από ό,τι θα έπραττε η κάθε επόμενη αναθέτουσα αρχή. Προλαμβάνει, κατά κάποιο τρόπο, το έργο της κάθε επόμενης αναθέτουσας αρχής, αντίστοιχα, δίνοντας τη δυνατότητα στον οικονομικό φορέα να επαναφέρει την αξιοπιστία του για όλες και μάλιστα κάποιον διαφανή τρόπο. Στη βάση του τεκμηρίου ότι, εφόσον συνέτρεξε μία φορά λόγος αποκλεισμού, ήτοι κάποια αναθέτουσα αρχή απέκλεισε κατά τη διαδικασία ανάθεσης (για λόγο υποχρεωτικού ή δυνητικού αποκλεισμού) και μπήκε στη διαδικασία να το αναφέρει στην Επιτροπή Αποκλεισμού, ή εφόσον κάποια αναθέτουσα αρχή τερμάτισε δημόσια σύμβαση για πλημμελή εκτέλεση ή σε κάθε περίπτωση γνωστής συνδρομής λόγου υποχρεωτικού αποκλεισμού, και εφόσον πρόκειται για λόγους αποκλεισμού σοβαρούς, που πλήττουν την αξιοπιστία, τότε υφίσταται γενικότερα τέτοιος λόγος αποκλεισμού. Κι επειδή υφίσταται γενικότερα τέτοιος λόγος αποκλεισμού, κάθε επόμενη αναθέτουσα αρχή μπορεί να βρίσκεται ενώπιον του. Υφίσταται, κατά (μαχητό) τεκμήριο, τέτοιος λόγος οριζόντιου αποκλεισμού (τεκμήριο που απορρέει από τον ήδη υφιστάμενο κάθετο αποκλεισμό), εκτός εάν ο συγκεκριμένος οικονομικός φορέας προσέλθει και αποδείξει  θετικά την αξιοπιστία του, σύμφωνα με το άρθρο 57 § 6 της Οδηγίας και του Νόμου· εκτός εάν ο συγκεκριμένος οικονομικός φορέας αποδείξει, ο ίδιος, ότι δεν θα πρέπει ο αποκλεισμός που του επιβλήθηκε μία φορά από την αναθέτουσα αρχή να μετατραπεί σε οριζόντιο αποκλεισμό (π.χ. γιατί δεν είχε σχέση με την αξιοπιστία του ο κάθετος αποκλεισμός ή τερματισμός).

Το αντικείμενο της διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού δεν είναι η απόδειξη της ουσιαστικής συνδρομής του λόγου κάθετου αποκλεισμού που ήδη επιβλήθηκε ή του τερματισμού που ήδη έλαβε χώρα, στη βάση ενός εκάστου εξετάζεται το ενδεχόμενο επιβολής οριζόντιου αποκλεισμού. Δεν είναι έργο της Επιτροπής Αποκλεισμού να κρίνει, να εξετάζει, να ελέγχει εάν καλώς ή κακώς η αναθέτουσα αρχή, στις περιπτώσεις α και β απέκλεισε τον οικονομικό φορέα, εάν καλώς ή κακώς η αναθέτουσα αρχή, στην περίπτωση δ, τερμάτισε τη σύμβασή της με τον οικονομικό φορέα για πλημμελή εκτέλεση, εάν καλώς ή κακώς συνέτρεξε υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού και η αναθέτουσα αρχή δεν έπραξε οτιδήποτε στην περίπτωση γ. Υπάρχουν άλλα δικαιοδοτικά όργανα που έχουν αυτό τον ρόλο, είτε η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (και μετέπειτα τα διοικητικά δικαστήρια), είτε τα Αστικά Δικαστήρια (νοουμένου ότι δεν εντάχθηκαν μέχρι σήμερα στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων ή άλλου οργάνου οι διαφορές που ανακύπτουν κατά το στάδιο της εκτέλεσης μιας δημόσιας σύμβασης και οδηγούν στον τερματισμό της), είτε άλλα.

Οι πιο πάνω παρατηρήσεις θεωρώ ότι είναι παρά πολύ σημαντικές, γιατί ήδη είχε γίνει αντιληπτή κάποια προσπάθεια δημιουργίας κάποιου τύπου «διαφοράς» μεταξύ της καταγγέλλουσας αρχής, στην υπό αναφορά περίπτωση, και του οικονομικού φορέα ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού, και δη με στοιχεία ιδιωτικού δικαίου· και σχεδόν παρέμβασης σε θεματολογία που θεωρώ ότι δεν είναι καθόλου «επίδικη» στη συγκεκριμένη διαδικασία. Στη διαδικασία του οριζόντιου αποκλεισμού από την Επιτροπή Αποκλεισμού, τι συμβαίνει ακριβώς; Εφόσον η Επιτροπή Αποκλεισμού λάβει την αναφορά από κάποια αναθέτουσα αρχή (το κράτος, το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, κ.λπ.), ότι έχει ήδη αποκλείσει κάποιον οικονομικό φορέα (στη βάση της θεώρησης της αναθέτουσας αρχής ότι χρήζει εξέτασης το ενδεχόμενο οριζόντιου αποκλεισμού, προφανώς στις σοβαρές περιπτώσεις), ή εφόσον καλέσει αυτεπαγγέλτως τον οικονομικό φορέα στη βάση της από μέρους της πληροφόρηση συνδρομής υποχρεωτικού λόγου αποκλεισμού ή τερματισμού δημόσιας σύμβασης για πλημμελή εκτέλεσή της, ό,τι εξετάζει στη δική της διαδικασία, είναι εάν δεν συντρέχει λόγος οριζόντιου αποκλεισμού· όχι εάν συνέτρεξε καθόλου ο λόγος κάθετου αποκλεισμού που δημιούργησε την κατάσταση στην οποία βρίσκεται ο οικονομικός φορέας, ούτε καν εάν συντρέχει, σε γενικότερο θεωρητικό επίπεδο, υποχρεωτικός ή δυνητικός λόγος τερματισμού με βάση την ουσία του άρθρου 57 του Νόμου (που τέτοια είναι πάντοτε η αρμοδιότητα ενός άλλου οργάνου), γιατί η Επιτροπή Αποκλεισμού δεν θα ενεργήσει ως μια αναθέτουσα αρχή σε μια παράλληλη νομική διάσταση πριν από κάποια ανάθεση ή προκειμένου να τερματίσει· δεν θα χρειαστεί βέβαια ούτε να μπει στα παπούτσια της αναθέτουσας αρχής που έχε ήδη ενεργήσει για να κρίνει εάν θα έπραττε ομοίως. Μάλιστα, θα έλεγα ότι οφείλει και τον δέοντα σεβασμό στις ενέργειες των αναθετουσών αρχών, ελλείψει κάποιας αναθεωρητικής εξουσίας της.

Συνακόλουθα, η αναφορά του οικονομικού φορέα, στην προκειμένη περίπτωση, σε «πρόωρο αίτημα», επειδή αμφισβητείται η νομιμότητα του αποκλεισμού ή του τερματισμού της ήδη συναφθείσας δημόσιας σύμβασης, ενδεχομένως, δεν είναι ορθή, ακριβώς, για τον λόγο ότι ο ρόλος της Επιτροπής Αποκλεισμού δεν είναι να δικάσει κάποια ιδιωτική διαφορά μεταξύ της καταγγέλλουσας αρχής και του οικονομικού φορέα. Είναι αυτονόητη η δυνατότητα του οικονομικού φορέα να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των ενεργειών του της αναθέτουσας αρχής ενώπιον κατάλληλου δικαιοδοτικού οργάνου. Όμως στην Επιτροπή Αποκλεισμού, το γεγονός του αποκλεισμού ή τερματισμού στη βάση των συγκεκριμένων λόγων, υφίσταται. Δεν μπορούν να τεθούν, στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας, υπό αμφισβήτηση, είτε τα γεγονότα, είτε οι αιτίες τους, και οτιδήποτε άλλο αφορά στα ιδιωτικά δικαιώματα του οικονομικού φορέα. Εξετάζεται συγκεκριμένα το δικαίωμα του οικονομικού φορέα να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις, με σημείο αναφοράς την αξιοπιστία και την εντιμότητα του ιδίου, λόγω αυτών των γεγονότων, που, είτε καλώς έγιναν είτε κακώς έγιναν, έγιναν. Συνεκτιμώνται τυχόν εκκρεμότητες μαζί με τα λοιπά στοιχεία, για να καταλήξει, η Επιτροπή Αποκλεισμού, εάν τα στοιχεία αξιοπιστίας επαρκούν για να επιτρέψει στον οικονομικό φορέα να συνεχίσει να συμμετέχει σε δημόσιους διαγωνισμούς και να αναλαμβάνει δημόσια έργα.

Στη βάση των ανωτέρω παρατηρήσεων, είναι ο κληθείς οικονομικός φορέας που θα πρέπει να αποδείξει την ύπαρξη αξιοπιστίας του, ώστε, ανεξαρτήτως του κάθετου αποκλεισμού που του επιβλήθηκε ήδη από κάποια αναθέτουσα αρχή ή του τερματισμού της σύμβασης λόγω πλημμελούς εκτέλεσης (περιπτώσεις α, β, γ, δ) που έγινε ήδη, είτε η ίδια η αναθέτουσα αρχή το έθεσε ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού είτε όχι, να εξετάσει, η Επιτροπή Αποκλεισμού, γιατί να μην πρέπει ο κάθετος αποκλεισμός να ισχύσει οριζόντια για κάποιο χρονικό διάστημα, που καθορίζουν οι Κανονισμοί στο μέγιστό του.

Έτσι λειτουργεί αυτή η διαδικασία και αυτός ο τρόπος λειτουργίας της είναι απόλυτα συναφής με το γεγονός ότι οι λόγοι αποκλεισμού του άρθρου 57 του Νόμου ή της Οδηγίας κινούνται, ακριβώς, στη βάση συγκεκριμένων ποιοτικών κριτηρίων, σταθερών, εξαντλητικά τιθέμενων, όπως είναι και ο λόγος των προαναφερόμενων αποφάσεων του ΔΕΕ, ώστε αυτά τα ίδια ποιοτικά κριτήρια, εάν δεν πληρούνται μία φορά (και υπήρξε κρατικός κάθετος αποκλεισμός ή τερματισμός από την αναθέτουσα αρχή, από το κράτος), να μην πρέπει να εξετάζονται κάθε φορά, εκτός εάν, όντως, η μη συνδρομή τους ή η διάψευσή τους τη μία φορά ήταν μεμονωμένη, και ο οικονομικός φορέας έχει την αξιοπιστία, ανεξαρτήτως εκείνης της περίπτωσης κάθετου αποκλεισμού ή τερματισμού, να συνεχίσει να μετέχει στις δημόσιες συμβάσεις, ή εάν έχει επαναφέρει την αξιοπιστία του.

Ενισχυτική της θέσης ότι η Επιτροπή Αποκλεισμού δεν «δικάζει» διαφορές ούτε παρεμβαίνει άλλως πώς στο έργο των αναθετουσών αρχών (που κατά κάποιον τρόπο εκπροσωπεί ως αφηρημένο σύνολο εκείνη την ώρα που επιλαμβάνεται προληπτικά του θέματος εξέτασης εάν πρέπει οριζόντιος αποκλεισμός) είναι η ύπαρξη του Κανονισμού 37(3)(α) που δίνει δικαίωμα στην Επιτροπή Αποκλεισμού να ακούει τον καταγγελλόμενο σε περιπτώσεις άλλες από αυτήν που ο καταγγελλόμενος εξετάστηκε ήδη από την αναθέτουσα αρχή κατά τη διαδικασία συνοπτικής εξέτασης καταγγελίας. Πρώτα ακούγεται μόνον ο καταγγέλλων. Ύστερα δίνεται η δυνατότητα ακρόασης (εκεί όπου υφίσταται) στον καταγγελλόμενο και μόνον για να προσκομίσει στην Επιτροπή τα στοιχεία, να υποδείξει τα μέτρα που έλαβε για τη διάσωση της αξιοπιστίας του. Δεν έχει λόγο, ο καταγγελλόμενος, να αρχίσει να βάλλει εναντίον της αναθέτουσας αρχής που τον απέκλεισε από κάποια δημόσια διαδικασία ή που τερμάτισε κάποια δημόσια σύμβαση. Δεν ακούγεται, σε σχέση με αυτά τα ζητήματα. Σε αυτή την καθαρά εξεταστική διαδικασία του καταγγελλόμενου, με αναφορά πάντα στα στοιχεία του άρθρου 57 § 6 του Νόμου, ο καταγγελλόμενος, είτε αποκλείεται και οριζοντίως είτε όχι, με αιτιολογημένη απόφαση της Επιτροπής επί τούτου μόνο.

Σύμφωνα με αυτό το άρθρο 57 § 6 του Νόμου, οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στα εδάφια (1) και (4) (γιατί περί δεδομένων καταστάσεων πρόκειται που δεν «εκδικάζονται» ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού) μπορεί να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή (και για να συμβεί τούτο δεν νοείται άρνηση της ύπαρξης των λόγων αποκλεισμού ως τέτοιων, ανεξαρτήτως του δικαιώματος άρνησης ενοχής και υπεράσπισης στο αρμόδιο δικαστήριο), ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτό, ο οικονομικός φορέας:

(α) Θα πρέπει να αποδείξει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα·

(β) Θα πρέπει να αποδείξει ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές·

(γ) Θα πρέπει να αποδείξει ότι έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.

Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Αυτό συνιστά και το περιεχόμενο και το σκεπτικό της απόφασης της Επιτροπής Αποκλεισμού, το εάν ελήφθησαν μέτρα από τον οικονομικό φορέα και εάν αυτά που ελήφθησαν είναι επαρκή, σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα της κατάστασης, για να μην επιβληθεί οριζόντιος αποκλεισμός.

Ακριβώς, λόγω του παραπάνω ρόλου της Επιτροπής Αποκλεισμού, η μόνη διακριτική ευχέρεια που της παρέχουν, ο Νόμος και οι Κανονισμοί, είναι να εκτιμήσει την επάρκεια των μέτρων που ελήφθησαν, εάν τέτοια λήφθηκαν, και τη σοβαρότητα της κατάστασης, και να χρησιμοποιήσει την αρχή της αναλογικότητας, για το εάν θα πρέπει να επιβληθεί ή όχι (και) οριζόντιος αποκλεισμός.

Δυνατότητα εφαρμογής του μέτρου σε κάθε περίπτωση ανεξαρτήτως του χρόνου της εγκληματικής δράσης

Έπειτα, συναφές είναι και το γεγονός ότι δεν ενδιαφέρει ο χρόνος που έλαβαν χώρα τα γεγονότα που προκάλεσαν τον κάθετο αποκλεισμό από την αναθέτουσα αρχή ή τον τερματισμό της σύμβασης (η εγκληματική δράση ή το επαγγελματικό παράπτωμα), όπως ήταν και η κάπως προκλητική θέση του οικονομικού φορέα, αλλά ο χρόνος όπου ο καταγγελλόμενος περιέπεσε σε κατάσταση από αυτές που προβλέπει το άρθρο 57 §§ 1, 4, ο χρόνος του αποκλεισμού ή του τερματισμού, δημιουργώντας την αντίστοιχη υποχρέωση στην αναθέτουσα αρχή και κατ’ επέκταση στην Επιτροπή Αποκλεισμού. Επειδή ο οριζόντιος αποκλεισμός συνιστά προληπτικό μέτρο, η επιβολή και η άρση του οποίου δεν εξαρτάται από οτιδήποτε άλλο πέραν της ικανότητας του οικονομικού φορέα που (κακώς ή κακώς) αποκλείστηκε από κάποια διαδικασία, να αποδείξει την αξιοπιστία του. Αυτήν που είχε και έχει υποχρέωση να αποδεικνύει σε κάθε στάδιο της διαδικασίας μιας δημόσιας σύμβασης, από την ανάθεση έως και την ολοκλήρωση της εκτέλεσής της.

Ο χρόνος της εγκληματικής δράσης θα είχε σημασία, ενδεχομένως, εάν ο αποκλεισμός προβλέπονταν ως ποινή από κάποιο ποινικό δικαστήριο, στη θεώρηση του συνολικού καθεστώς ποινικής μεταχείρισης, ως είθισται να συμβαίνει σε περίπτωση διαφοροποίησης του καθεστώτος ποινικής μεταχείρισης από τον ένα χρόνο στον άλλο, και ως προς το ποιο είναι πιο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο να εφαρμοστεί, και στο στάδιο της επιβολής της ποινής. Δεν έχει οποιαδήποτε σχέση το μέτρο του οριζόντιου αποκλεισμού στη βάση στοιχείων αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα με τις συναφείς αρχές του ποινικού δικαίου.

Σημειώνεται, φυσικά, και το γεγονός ότι τόσον ο Νόμος όσο και οι Κανονισμοί δεν εξαιρούν από το πεδίο εφαρμογής τους συμβάσεις που συνάφθηκαν πριν από τη θέση σε ισχύ τους. Απεναντίας, με τη μεταβατική πρόνοια του Νόμου, το άρθρο 97, και των Κανονισμών, τον Κανονισμό 41, ο Νόμος και ο Κανονισμός θέλουν και τις εκκρεμείς διαδικασίες να ρυθμίζονται, στο μέτρο του εφικτού, από αυτούς. Ό,τι δεν βλάπτεται είναι το κύρος των ενεργειών και διαδικασιών που είχαν ήδη ολοκληρωθεί, με την έννοια του ότι εκείνες δεν θα μετατραπούν ξαφνικά σε άκυρες ή ακυρώσιμες. Έπειτα, είναι αυτονόητο ότι δεν θα μπορούσε ο νέος Νόμος ή οι νέοι Κανονισμοί, εάν έθεταν, λόγου χάριν, νέα κριτήρια επιλογής, κ.λπ., να προκαλέσουν αποκλεισμό φορέων που συμμετέχουν σε εκκρεμείς διαγωνισμούς κατά τον χρόνο θέσης τους σε ισχύ. Ο Νόμος και οι Κανονισμοί, όμως, ασφαλώς ισχύουν και δεσμεύουν από τη δημοσίευσή τους στην Επίσημη Εφημερίδα της Κυπριακής Δημοκρατίας, και όσον αφορά τις εκκρεμείς, κατά τον χρόνο θέσης τους σε ισχύ, συμβάσεις και διαδικασίες, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις του. Κατά τα λοιπά, δεν έτυχε, στην προκειμένη περίπτωση, αποκλεισμός από διαδικασία ανάθεσης με βάση νέο νόμο ή τερματισμός με βάση νέο νόμο. Και δεν αφαιρέθηκε και κάποιο δικαίωμα των οικονομικών φορέων εν γένει, που θα μπορούσε να λεχθεί ότι είχαν και τώρα δεν έχουν, σε σχέση με τον καθορισμό του αρμόδιου οργάνου και της διαδικασίας για τον οριζόντιο αποκλεισμό με της Κ.Δ.Π. 138/16. Σε γενικές γραμμές, δεν είχαν και ούτε έχουν δικαίωμα να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις χωρίς να έχουν επάρκεια αξιοπιστίας και εντιμότητας. Έπειτα, με τη θέσπιση του οριζόντιου αποκλεισμού, ως διαδικασίας, και με τον καθορισμό του αρμοδίου οργάνου, τους δόθηκε δικαίωμα και μέσο απόδειξης της αξιοπιστίας τους, που δεν υφίστατο προηγουμένως, προκειμένου να μην αποκλείονται από δημόσιες συμβάσεις.

Στον οικονομικό φορέα εναπόκειται το εάν θα επιβληθεί και θα διατηρηθεί οριζόντιος αποκλεισμός ή όχι, στη δική του δυνατότητα απόδειξης της αξιοπιστίας του

Όμως, μάλλον χρήζει περαιτέρω εξήγησης ότι ο οριζόντιος αποκλεισμός δεν είναι οτιδήποτε άλλο από περισσότερους στη σειρά προληπτικά επιβαλλόμενους κάθετους αποκλεισμούς, κοινά, λόγω συνδρομής των ίδιων προαναφερόμενων υποχρεωτικών ή δυνητικών / προαιρετικών λόγων αποκλεισμού στη μία περίπτωση, που δεν υπάρχει λόγος να μην συμπαρασύρει και τις παράλληλες ή αμέσως επόμενες. Στη βάση της λογικής ότι τα ποιοτικά κριτήρια που άπτονται της αξιοπιστίας και της εντιμότητας ενός οικονομικού φορέα δεν μεταβάλλονται από τη μια στιγμή στην άλλη, ώστε για τον ένα δημόσιο διαγωνισμό σήμερα να χρήζει αποκλεισμού για τέτοιο σοβαρό λόγο, για τον άλλο δημόσιο διαγωνισμό αύριο να μην χρήζει αποκλεισμού για τον ίδιο σοβαρό λόγο. Ο οριζόντιος αποκλεισμός συνιστά μέτρο διασφάλισης της διαδικασίας των δημοσίων συμβάσεων και σχεδόν όλων των αρχών που τις διέπουν, σχετικά με τη νομιμότητα, την ισότητα, την ασφάλεια δικαίου, τη διαφάνεια, την προστασία του ανταγωνισμού, κ.λπ.

Ασφαλώς, ως μέτρο (και πολύ καλό και καλά δομημένο και λειτουργικό εργαλείο κατά της διαφθοράς), είναι δυσμενές για έναν οικονομικό φορέα, που πάντα προσδοκεί ότι, εάν αποκλείστηκε ήδη από τον ένα διαγωνισμό, θα του επικυρωθεί ένας άλλος, ασχέτως των λόγων και ασχέτως εάν δεν έπραξε οτιδήποτε ο ίδιος ο οικονομικός φορέας για τη διόρθωση των λόγων για τους οποίους αποκλείστηκε από τον προηγούμενο δημόσιο διαγωνισμό, για την αυτοβελτίωσή του και κατ’ επέκταση τη βελτίωση του επιπέδου και της υγείας του ανταγωνισμού. Μα αυτή τη δυσμένεια (οικονομική και επαγγελματική κατά βάση), η Οδηγία, ο Νόμος, η Κ.Δ.Π., την ελέγχουν απόλυτα, δίνοντας την ευκαιρία στον υπό αποκλεισμό οικονομικό φορέα, σε πρώτη φάση, να αποφύγει τον οριζόντιο αποκλεισμό στη βάση των αποκλειστικά δικών του στοιχείων, που απλά εξετάζονται και αξιολογούνται σε συνάρτηση με την όλη κατάσταση. Έπειτα, βλέπουμε ότι υπάρχει αναδρομικότητα στον χρόνο έναρξης του μέτρου (να ένας περαιτέρω κατευνασμός της δυσμένειας), κατά τον Κανονισμό 37(2)(α)(β), ενώ δεν προβλέπεται ελάχιστος χρόνος αποκλεισμού παρά μόνον ο μέγιστος χρόνος. Υπάρχει, κατά τον Κανονισμό 37(3)(β), τελευταίο εδάφιο, δυνατότητα εξέτασης μέτρων που υποδεικνύει ο φορέας ακόμα και κατά τη διάρκεια του αποκλεισμού που του επιβάλλεται από την Επιτροπή Αποκλεισμού και δυνατότητα της Επιτροπής Αποκλεισμού να μειώσει ή να τερματίσει τον αποκλεισμό (περαιτέρω κατευνασμός της δυσμένειας).

Η δυσμένεια που περιέχει το μέτρο του οριζόντιου αποκλεισμού ουδόλως μπορεί να συγκριθεί με τη δυσμένεια που έχει μία οριστική «ποινή», ποινικού δικαστηρίου ή διοικητικού οργάνου. Ούτε να τιμωρεί τον οικονομικό φορέα σκοπεί, ούτε τον πλήττει εάν ο ίδιος δεν επιθυμεί να πληγεί και προσκομίζει στοιχεία αξιοπιστίας. Ασφαλώς, εάν ο οικονομικός φορέας δεν μπορεί ή δεν θέλει να προσκομίσει τέτοια στοιχεία αξιοπιστίας, και επιβληθεί σε αυτόν ο οριζόντιος αποκλεισμός, και πάλι, δεν είναι για να τον τιμωρήσει, μα για να διασφαλίσει τις διαδικασίες των δημοσίων συμβάσεων στις οποίες πρέπει να μετέχουν αξιόπιστοι οικονομικοί φορείς. Έπειτα, η δημοσιότητα της θετικής απόφασης οριζόντιου αποκλεισμού δεν είναι για να πλήξει τη φήμη του αποκλεισμένου φορέα, μα για σκοπούς διαφάνειας. Να καταστήσει γνωστό στις αναθέτουσες αρχές ότι αυτός ο οικονομικός φορέας δεν μπορεί να μετέχει σε δημόσιες συμβάσεις για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Και πάλι, χωρίς να μποδίζει οτιδήποτε τον ίδιο οικονομικό φορέα να άρει την κατάσταση αποκλεισμού στην οποία βρίσκεται και να επιστρέψει στις δημόσιες συμβάσεις. Από τον ίδιο και μόνον εξαρτάται. Μάλιστα, θα ήταν κι ένα ισχυρό χαρτί στα χέρια του, να έχει περάσει οικειοθελώς από τη διαδικασία της Επιτροπής Αποκλεισμού και να έχει κριθεί ότι είναι αξιόπιστος από αυτή την Επιτροπή, σε μια τέτοια γενική βάση. Με δεδομένα αυτά, πραγματικά, θεωρώ λανθασμένα όσα είχαν αναφερθεί από πλευράς οικονομικού φορέα περί «ποινής», «ποινικής κύρωσης» και «παράβασης τεκμηρίου της αθωότητας», «μη δίκαιης δίκης», «κινδύνου αυτοενοχοποίησης»[6], κ.λπ., τα οποία, βέβαια, έχουν μια πολύ ωραία θεωρία. Στο πεδίο, όμως, δεν σχετίζονται με ό,τι εξετάζεται από την Επιτροπή Αποκλεισμού.

Θα ανέμενε, κανείς, από κάθε άλλο οικονομικό φορέα που τυγχάνει να βρεθεί σε παρόμοια θέση, να προσκομίσει όλα τα αναγκαία στοιχεία για να αποδείξει την αξιοπιστία του· όχι να μάχεται νομικά να εκθεμελιώσει τον ρόλο της Επιτροπής Αποκλεισμού με προσεγγίσεις που δεν έχουν θέση κάπου, ή να ισχυρίζεται ότι δεν είναι «βάσιμο» το αίτημα της καταγγέλλουσας αρχής, ως  να’ ταν, αυτή, ιδιώτης αντίδικός ενώπιον κάποιου Δικαστηρίου. Υπό εξέταση δεν είναι η αξιοπιστία της καταγγέλλουσας αρχής που, εφόσον διαπίστωσε λόγους υποχρεωτικού και δυνητικού αποκλεισμού ή εφόσον τερμάτισε δημόσια σύμβαση για τέτοιους, πράττει καθηκόντως. Υπό εξέταση είναι η αξιοπιστία του οικονομικού φορέα, εφόσον συνέτρεξαν οι λόγοι αποκλεισμού ή ο τερματισμός (ως γεγονότα). Από τη στιγμή, μάλιστα, που η Επιτροπή Αποκλεισμού καλεί ήδη τον οικονομικό φορέα να απαντήσει και να υποβάλει στοιχεία (που ολοκληρώθηκε η ακρόαση του καταγγέλλοντος βάσει της οποίας η Επιτροπή έπραξε), δεν υπάρχει και έδαφος συζήτησης περί «αβασιμότητας». Καλό είναι, το δικαίωμα ακρόασης του οικονομικού φορέα, να μην εξαντλείται σε λάθος θεματολογία: αντί να προσκομίσει εκείνα τα στοιχεία που πρέπει, να επιχειρεί να θίξει τον Κύπριο νομοθέτη, την αναθέτουσα αρχή, την Επιτροπή, άπαντες, εκτός από το να αποδείξει ό,τι του έχει ζητηθεί: την αξιοπιστία του.

Θα ήταν, όμως, κάποια επιτυχία ενός οικονομικού φορέα να αποδείξει ότι είναι αξιόπιστος ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού· αυτή θα ήταν και μια ισχυρή πιστοποίηση της δυνατότητάς του να μετέχει σε δημόσιες συμβάσεις στην Κυπριακή Δημοκρατία. Τέτοιες διαδικασίες ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού θα έπρεπε να γίνονταν ρουτινωδώς, για κάθε οικονομικό φορέα που αποκλείεται από δημόσιο διαγωνισμό για τέτοιους υποχρεωτικούς ή σοβαρούς προαιρετικούς λόγους. Εάν ένας οικονομικός φορέας μόνος του πληροφορούσε την Επιτροπή Αποκλεισμού για τον λόγο αποκλεισμού του και επιζητούσε την εξέταση του ενδεχομένου οριζόντιου αποκλεισμού, με στόχο να επιτύχει αρνητική απάντηση της Επιτροπής, αυτό θα ήταν, ίσως, μια ξεχωριστή ένδειξη εντιμότητας και αξιοπιστίας.

———————————

[1][1] Που θα μπορούσε, επίσης, να θεωρηθεί «αυστηροποίηση», το να ξεκινά μια διαδικασία από μέρους της αναθέτουσας αρχής στο πιο ρηχό επίπεδο των υπερβολικά χαμηλών προσφορών, χωρίς πρώτα να καταφάσκεται και το «έκδηλό» τους, που ρητά προβλέπονταν, που ήταν μέρος του γράμματος.

[2] Γιατί η Κυπριακή Δημοκρατία ενσωμάτωσε πλήρως την Οδηγία, απλά κάνοντας χρήση του περιθωρίου εκτίμησης που είχε, ως προς την εκτέλεση και έκταση της υποχρέωσής της να επιβάλλει αποκλεισμό, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, αναλόγως των δικών της εγχώριων δεδομένων, χωρίς να θίγει ιδιωτικό δικαίωμα

[3] Η οποία, με βάση το διορθωτικό (corrigendum) ημερομηνίας 24.05.2016 (L135/120), στην Ελληνική γλώσσα, αναφέρεται σε δημόσιες συμβάσεις αντί σε δημόσιες προμήθειες, ως ήταν αρχικά κατά τίτλο και περιεχόμενο.

[4] βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 15ης Δεκεμβρίου 1993, C-292/92, Hünermund κ.λπ., Συλλογή 1993, σ. Ι-6787, σκέψη 8, και της 23ης Μαρτίου 2006, C-237/04, Enirisorse, Συλλογή 2006, σ. I‑2843, σκέψη 24, καθώς και προμνησθείσα απόφαση Centro Europa 7, σκέψεις 49 και 50.

[5] Το decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικό διάταγμα 163/2006, για τη θέσπιση κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογή των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), όπως τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 70 της 13ης Μαΐου 2011 (GURI αριθ. 110, της 13ης Μαΐου 2011, σ. 1), και απέκτησε ισχύ νόμου δυνάμει του νόμου 106 της 12ης Ιουλίου 2011 (GURI αριθ. 160, της 12ης Ιουλίου 2011, σ. 1) (στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 163/2006), διέπει στην Ιταλία το σύνολο των διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων στους τομείς των έργων, των υπηρεσιών και των προμηθειών.

[6] Εδώ όλα αυτά δεν απασχολούν στις περιπτώσεις θέσης προσώπου σε διαθεσιμότητα κατά τη διάρκεια κάποιας πειθαρχικής έρευνας ή σε περιπτώσεις θέσης προσώπου σε προσωπική κράτηση εκκρεμούσης μιας ποινικής διαδικασίας. Υπάρχουν μέτρα και μέτρα με διαφόρων ειδών και τύπων δυσμένειες που ασφαλώς δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως «ποινές» με κάποια έννοια του ποινικού δικαίου και της ποινολογίας.

Advertisements

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.