Ακύρωση επίταξης και αδικοπρακτική ευθύνη για παράνομη επέμβαση

Πολλές φορές, όταν ακυρώνεται από διοικητικό δικαστήριο ένα διάταγμα επίταξης (ακινήτου) (requisition order), δημιουργείται ένας αυτόματος συνειρμός ότι η επέμβαση που έγινε ενόσω αυτό υπήρχε καθίσταται ξαφνικά παράνομη, εφόσον κάποιος τραβά το χαλί της νομιμότητας, και ότι μπορούν να αξιωθούν αποζημιώσεις και για το αστικό αδίκημα της παράνομης επέμβασης (trespass) με βάση το άρθρο 43 του περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου Κεφ. 148. Υπάρχουν, ωστόσο, ορισμένοι, προς το παρόν μετέωροι, προβληματισμοί.

Καταρχάς, θα πρέπει να λεχθεί ότι υπάρχει μηχανισμός αποζημίωσης από την επιτάσσουσα αρχή εγγενώς στον θεσμό της επίταξης. Αυτή, η επίταξη, συνήθως συντελείται πριν ο ιδιοκτήτης του ακινήτου προλάβει να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της πράξης, του διατάγματος, που την εξουσιοδοτεί, καθότι ενέχει το κατεπείγον, εξ  ου και το δικαίωμα αποζημίωσης σε κάθε περίπτωση. Με δεδομένη την ύπαρξη αποζημίωσης σε κάθε περίπτωση, και ειδικής διαδικασίας καθορισμού της, αρχίζει ήδη να προβληματίζει το έδαφος που μπορεί να παραμένει διαθέσιμο με βάση την αστική ευθύνη ή την αδικοπρακτική ευθύνη, ως βάσεις για τη διεκδίκηση αποζημιώσεων λόγω επίταξης, ακυρωθείσας νομικά μα τετελεσμένης πραγματικά. Δεν είναι, όμως, μόνο το έδαφος σε επίπεδο αποζημιώσεων. Ειδικότερα, η επίταξη συνιστά ένα ιδιαίτερο θεσμό στο δίκαιο, που στην Κύπρο, όσον αφορά τα πράγματα, και τα ακίνητα, ρυθμίζει και το Σύνταγμα και ο ειδικός περί Επιτάξεως Ιδιοκτησίας Νόμος 21/1962, υπέρ των ρυθμίσεων του οποίου επιφυλάσσεται το Σύνταγμα. Ο ιδιώτης, με την επίταξη του ακινήτου του, αναγκάζεται να εισφέρει το ακίνητό του χωρίς τη βούλησή του προκειμένου να αντιμετωπιστεί μια έκτακτη, επείγουσα και πρόσκαιρη δημόσια ανάγκη. Γι’ αυτή την εισφορά του, αποζημιώνεται μέσα από τον ίδιο τον θεσμό της επίταξης.

Σύμφωνα με το άρθρο 23 § 1 του Συντάγματος, ο κάθε ένας, μόνος ή από κοινού με άλλους, έχει το δικαίωμα, μεταξύ άλλων, να είναι κύριος, να κατέχει, να απολαμβάνει ή να διαθέτει οποιαδήποτε ακίνητη ιδιοκτησία και δικαιούται να απαιτεί τον σεβασμό αυτού του δικαιώματός του. Σύμφωνα με το άρθρο 23 § 2 του Συντάγματος, στέρηση ή περιορισμός οποιουδήποτε τέτοιου δικαιώματος δεν δύναται να επιβληθεί παρά μόνον ως προβλέπεται από αυτό το άρθρο. Συναφώς, το άρθρο 23 § 2 του Συντάγματος ορίζει ότι η άσκηση αυτού του δικαιώματος δύναται να υποβληθεί διά νόμου σε όρους, δεσμεύσεις ή περιορισμούς απολύτως απαραιτήτους προς το συμφέρον της δημοσίας ασφαλείας ή της δημοσίας υγείας ή των δημοσίων ηθών ή της πολεοδομίας ή της ανάπτυξης και χρησιμοποίησης οιασδήποτε ιδιοκτησίας προς προαγωγή της δημοσίας ωφελείας ή προς προστασία των δικαιωμάτων τρίτων. Σε κάθε περίπτωση, για τέτοια δέσμευση ή περιορισμό, που μειώνει ουσιωδώς την οικονομική αξία της ιδιοκτησίας, θα πρέπει να καταβάλλεται το ταχύτερο δικαία αποζημίωση, καθοριζομένη, σε περίπτωση διαφωνίας, από το πολιτικό δικαστήριο.  Σύμφωνα με το άρθρο 23 § 8 του Συντάγματος, οποιαδήποτε ακίνητη ιδιοκτησία δύναται να επιταχθεί από τη Δημοκρατία προς εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίας ωφελείας που καθορίζεται ειδικά στον νόμο για την επίταξη, και εξειδικεύεται στην αιτιολογημένη απόφαση που επιβάλλει την επίταξη και εκδίδεται σύμφωνα με τον νόμο για την επίταξη, για περίοδο που δεν υπερβαίνει τα τρία χρόνια, και με την καταβολή, τοις μετρητοίς, το ταχύτερο, δίκαιης και εύλογης αποζημίωσης που καθορίζεται, σε περίπτωση διαφωνίας, από το πολιτικό δικαστήριο. Συνιστά, επομένως, η επίταξη, συνταγματικό περιορισμό ή συνταγματικά προβλεπόμενη συρρίκνωση του δικαιώματος ιδιοκτησίας.

Ο σκοπός για τον οποίο μπορεί να γίνει η επίταξη είναι η «δημόσια ωφέλεια» και προβλέπονται, στο άρθρο 3 § 2 του Νόμου 21/1962, επιμέρους σκοποί που περιλαμβάνονται στην έννοια «δημόσια ωφέλεια», ομολογουμένως με ευρύτητα που δεν συναντάται με ίδιο τρόπο παντού, και κάπου προβληματίζει επίσης, σε βαθμό που η σκέψη είναι ότι κάποια (συνταγματική και νομοθετική) συρρίκνωση εκεί, της δυνατότητας χρήσης του θεσμού σε περιόδους ειρήνης, δεν θα ήταν καθόλου ανεπιθύμητη. Να επαναπροσεγγιστεί ο θεσμός με αναφορά, αξιολογικά, στην έννοια του απρόβλεπτου κινδύνου για συγκεκριμένα δημόσια αγαθά όπως η δημόσια τάξη ή η υγεία, ή και ως αρμόζει στη σύγχρονη δικαιική αντίληψη της προστασίας του δικαιώματος στην ιδιοκτησία, και ως επιβάλλει η ανάγκη διασφάλισής του από διοικητικές καταχρήσεις. Σε αυτούς τους λόγους δημόσιας ωφέλειας, οι οποίοι αφήνονται στον νομοθέτη, περιλαμβάνονται, στην προσέγγιση του νομοθέτη του 62′, μεταξύ άλλων, τα δημόσια έργα που εκτελούνται από τη Δημοκρατία ή η ανάγκη εξυπηρέτησης των σκοπών των δημοτικών αρχών, και άλλοι.  Συχνά εμφανίζονται (ακόμα) επιτάξεις στο πλαίσιο απαλλοτριώσεων που έχουν κηρυχθεί αλλά δεν έχουν ολοκληρωθεί, λ.χ. επειδή αμφισβητούνται, και μάλιστα με παράξενη συχνότητα. Τέτοια συχνότητα που δεν περιποιεί τιμή στον νομικό πολιτισμό μιας χώρας. Αυτό, όμως, είναι ένα άλλο ζήτημα, πέρα από το υπό αναφορά νομοτεχνικό της δυνατότητας διεκδίκησης αποζημιώσεων για ακυρωθείσα επίταξη δια άλλων νομικών βάσεων και δη αυτή της παράνομης επέμβασης του άρθρου 43 του Κεφ. 148.

Το διάταγμα επίταξης εκδίδεται με βάση το άρθρο 4 του Νόμου 21/1962.  Προβλέπεται ότι, από τη στιγμή που καθίσταται αναγκαία η επίταξη ιδιοκτησίας για σκοπό δημοσίας ωφελείας, η επιτάσσουσα αρχή δύναται, τηρουμένων των διατάξεων του Συντάγματος και του εν λόγω Νόμου, δια διατάγματος που δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, να κηρύξει ότι η ιδιοκτησία αυτή καταστεί αναγκαία, και να διατάξει την επίταξή της, καθορίζουσα σαφώς τον σκοπό για τον οποίο αύτη κατέστη αναγκαία, τους λόγους της επίταξης, και την ημερομηνία από την οποία αρχίζει η επίταξη. Όταν η επιτάσσουσα αρχή είναι η Δημοκρατία (εκ των πραγμάτων σε κάθε περίπτωση), το διάταγμα επίταξης εκδίδεται από το Υπουργικό Συμβούλιο (δια του Υπουργού Εσωτερικών στον οποίο έχει εκχωρήσει τη σχετική εξουσία). Συνιστά μία ατομική διοικητική πράξη. Το διάταγμα ισχύει για χρονικό διάστημα ή διαστήματα που δεν υπερβαίνουν συνολικά τα τρία έτη, καθοριζόμενα σε αυτά τα διατάγματα ή, εάν δεν προβλέπεται σχετικά, μέχρι την πάροδο τριών ετών από την αρχή της επίταξης. Σε οποιοδήποτε χρόνο διαρκούσης της ισχύος διατάγματος επίταξης, η επιτάσσουσα αρχή μπορεί, δια διατάγματος που δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα, να ανακαλέσει το διάταγμα επίταξης ή να παρατείνει το χρονικό διάστημα (έχοντας υπόψη τη συνολική επιτρεπόμενη περίοδο).

Σύμφωνα με το άρθρο 6 του Νόμου 21/1962, όταν εκδοθεί διάταγμα επίταξης, η επιτάσσουσα αρχή μπορεί να λάβει την κατοχή της ιδιοκτησίας κατά την ημερομηνία που καθορίζεται στο διάταγμα ως ημερομηνία έναρξη της επίταξης και να την διατηρήσει μέχρι να τερματιστεί η ισχύς του διατάγματος όπως προβλέπεται στον εν λόγω Νόμο. Ο Νόμος αναφέρεται σε ανάληψη της κατοχής από την επιτάσσουσα αρχη. Νοείται ότι, υπάρχουν περιπτώσεις όπου η επίταξη διενεργείται μεν από την επιτάσσουσα αρχή αλλά σε πραγματικό χρόνο την κατοχή αναλαμβάνει άλλο πρόσωπο, κατ’ εξουσιοδότηση της επιτάσσουσας αρχής ή προς όφελος του οποίου διενεργείται η επίταξη (π.χ. δημοτική αρχή). Θεωρείται, όμως, σε αυτές τις περιπτώσεις, έχοντας υπόψη αυτή την πρόνοια του Νόμου, ότι το πρόσωπο που εκτελεί την επίταξη, που αναλαμβάνει δηλαδή την κατοχή, την εκτελεί για λογαριασμό ή εξ ονόματος της επιτάσσουσας αρχής, αυτής που έκρινε την ανάγκη επίταξης του συγκεκριμένου ακινήτου για τη δημόσια ωφέλεια.

Το άρθρο 8 του Νόμου 21/1962 προβλέπει σχετικά με την αποζημίωση σε περίπτωση επίταξης ακινήτου. Η καταβλητέα αποζημίωση αφορά σε ποσό ίσο προς το μίσθωμα που εύλογα δύναται να αναμένεται ότι θα καταβάλλονταν από κάποιο μισθωτή της. Εάν κατά την ημερομηνία δημοσίευσης του διατάγματος, η ιδιοκτησία χρησιμοποιούνταν και εάν η επίταξη δεν ελάμβανε χώρα θα εξακολουθούσε να χρησιμοποιείται για την άσκηση επιχείρησης, εμπορίου, ελευθερίου ή άλλου επαγγέλματος, η αποζημίωση αφορά σε ποσό ίσο προς τη ζημία την οποία τυχόν υπόκειται ο χρήσης λόγω της επίταξης. Η αποζημίωση περιλαμβάνει, επίσης, ποσό ίσο προς οποιαδήποτε μείωση της αξίας της ιδιοκτησίας λόγω της επίταξης  αλλά και ποσό ίσος προς τις εύλογες δαπάνες. Προβλέπεται πότε καθίσταται απαιτητή η αποζημίωση σε κάθε περίπτωση. Σύμφωνα με το άρθρο 10, όταν καταστεί απαιτητή η αποζημίωση, η επιτάσσουσα αρχή οφείλει, κατά τον ταχύτερο πρόσφορο χρόνο, να έρθει σε διαπραγματεύσεις για τον συμβατικό καθορισμό και τον καταμερισμό της μεταξύ των ενδιαφερόμενων μερών, ενώ εάν εντός τριών μηνών δεν επέλθει συμφωνία ή αν και η  περίοδος των τριών μηνών δεν παρήλθε, αλλά δεν προβλέπεται ότι θα επέλθει συμφωνία υπό τις περιστάσεις, η επιτάσσουσα αρχή, ή κάθε ενδιαφερόμενος δύναται, με βάση το άρθρο 11, να ζητήσει, από το δικαστήριο να προβεί στον καθορισμό της αποζημίωσης ή στον καταμερισμό της μεταξύ των ενδιαφερομένων, όπου χρήζει. Σε αυτές τις περιπτώσεις καταχωρείται Παραπομπή με αντικείμενο αυτό τον καθορισμό και την καταβολή της αποζημίωσης. Ο νομοθέτης φαίνεται να αποβλέπει σε μία ειδική και γρήγορη διαδικασία για τις αποζημιώσεις λόγω επίταξης, που συνάδει με το είδος αυτό της παρέμβασης στο δικαίωμα στην ιδιοκτησία.

Η αγωγή για παράνομη επέμβαση (είτε προσφέρθηκε είτε δεν προσφέρθηκε αποζημίωση) δεν συνιστά ούτε μπορεί να υποκαταστήσει μια διαδικασία Παραπομπής για τον καθορισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης λόγω επίταξης (αποστέρησης κατοχής για συγκεκριμένο χρόνο) ούτε βασικά να μετακυλήσει το κόστος της αποζημίωσης από την επιτάσσουσα αρχή, που είναι η κατά νόμο υπεύθυνη, στον επωφελούμενο από ή τον εκτελούντα την επίταξη (αυτόν που επεμβαίνει σε πραγματικό χρόνο κατ’ εξουσιοδότηση της επιτάσσουσας αρχής), δια οποιασδήποτε εναλλακτικής βάσης.

Συναφείς προβληματισμοί υπάρχουν και για τη θεραπεία του άρθρου 146 § 6 του Συντάγματος στην περίπτωση της επίταξης, η οποία αφορά σε γενικότερη αστική ευθύνη (που είναι και αντικειμενική κατά βάση, δηλαδή δεν χρειάζεται να αποδειχθεί πταίσμα της διοίκησης). Το άρθρο 146 § 6 του Συντάγματος ορίζει ότι, κάθε πρόσωπο που έχει ζημιωθεί από απόφαση ή πράξη ή παράλειψη που κηρύχθηκε άκυρη δικαιούται, εφόσον η αξίωσή του δεν ικανοποιηθεί από το όργανο ή αρχή ή πρόσωπο η απόφαση, πράξη ή παράλειψη του οποίου ακυρώθηκε (άρα από το οποίο θα πρέπει να την αξιώσει), να επιδιώξει δικαστικά αποζημίωση ή άλλη θεραπεία, αξιώνοντας να επιδικαστεί σε αυτό δίκαιη και εύλογη αποζημίωση καθοριζόμενη από το δικαστήριο ή να παρασχεθεί σε αυτό άλλη δίκαιη και εύλογη θεραπεία που το δικαστήριο έχει τη εξουσία να παράσχει. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ακόμα κι αν γίνονταν δεκτό ότι μπορεί με βάση το άρθρο 146 § 6 του Συντάγματος να επιδικαστούν αποζημιώσεις που δεν καλύπτει ήδη ο θεσμός της επίταξης, για της Παραπομπής (που ενδεχομένως η προϋπόθεση του άρθρου § 6 του Συντάγματος για προηγούμενη αξίωση σε αυτή την περίπτωση εκεί να παραπέμπει, στον νομοθετικά προβλεπόμενο τρόπο αξίωσης), το μέτρο αποζημίωσης παντού είναι το ίδιο, το εύλογο και το δίκαιο της αποζημίωσης, ενώ και πάλι, εκ των πραγμάτων είναι η επιτάσσουσα αρχή, η πράξη της οποίας ακυρώθηκε, που αποζημιώνει (όχι ο παρεμβαίνων).

Το άρθρο 43 του Κεφ. 148 ορίζει ότι:

«43.-(1) Παράνoμη επέμβαση σε ακίνητη ιδιoκτησία συνίσταται σε παράνoμη είσoδo ή σε παράνoμη πρόκληση ζημιάς ή σε παράνoμη παρέμβαση στην ιδιoκτησία αυτή από oπoιoδήπoτε πρόσωπo.

(2) Αν η πράξη για την oπoία εγείρεται η αγωγή είναι επιτρεπτή κατά τoπικό έθιμo, αυτό αφoύ απoδειχθεί συνιστά υπεράσπιση αλλά σε αγωγή πoυ εγείρεται για παράvoμη επέμβαση σε ακίνητη ιδιoκτησία τo βάρoς της απόδειξης ότι η πράξη για την oπoία εγείρεται η αγωγή δεν ήταν παράνoμη φέρει o εναγόμενoς.»

Η ακύρωση διατάγματος επίταξης που εξουσιοδότησε την επίταξη, ακόμα κι αν συνιστά κήρυξη ακυρότητας από το Δικαστήριο που ανατρέχει στον χρόνο έκδοσης της πράξης και την εξαφανίζει από τον νομικό κόσμο, ως σε όλες τις διοικητικές πράξεις που κηρύσσονται άκυρες, η ίδια δεν καθιστά και την ενέργεια της επιτάσσουσας αρχής ή του επωφελούμενου να λάβει την κατοχή του επιτασσόμενου πράγματος, που όταν έλαβε χώρα υπήρχε ενεργή νόμιμη αιτία ανάλογη του νόμου ή του κανονισμού, επίσης (αναδρομικά) αδικηματική, υπό το πρίσμα της παράνομης επέμβασης του άρθρου 43 του Κεφ. 148. Δεν δημιουργεί αναδρομικά παρανομία, βάσει της οποίας να κριθεί η συμπεριφορά του παρελθόντος.

Όχι τόσο γιατί δεν εξαφανίζονται, σε κάθε περίπτωση, οι ουσιαστικοί λόγοι για τους οποίους έπρεπε να επιταχθεί το πράγμα, δηλαδή η αναγκαιότητα της αντιμετώπισης κάποιας έκτακτης και επείγουσας πρόσκαιρης κοινωνικής ανάγκης (ή γιατί δεν υπάρχει, όπου δεν υπάρχει, κατ’ ανάγκη ουσιαστικό εύρημα παρανομίας όπου υπάρχει ακύρωση, που να ταυτίζεται με την έννοια της παρανομίας για σκοπούς αδικοπραξιών). Αυτή είναι μια πραγματική πτυχή, που αφορά στο εάν συντρέχει κάποια συναφής υπεράσπιση στο αδίκημα της παράνομης επέμβασης ή καλύτερα και εάν ο περιορισμός του δικαιώματος του άρθρου 23 του Συντάγματος ή του 1ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ που αφορά στο περιουσιακό δικαίωμα είναι θεμιτός (εύλογος και δίκαιος υπό τις περιστάσεις). Συναφής με αυτή την προσέγγιση αυτή, του περιορισμού του περιουσιακού δικαιώματος (διαφορετική νομική βάση), είναι και η Kolona v. Cyprus (Αίτηση αρ. 28025/03), ημερομηνίας 27.09.2007. Μένουν στην άκρη και τα όποια ζητήματα υπαιτιότητας ή αιτιώδους συνάφειας.

Το άρθρο 43 του Κεφ. 148 που ρυθμίζει την παράνομη επέμβαση και σε ακίνητη ιδιοκτησία απαιτεί, φρονώ, να υφίσταται παρανομία και αυτή να υφίσταται κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης. Ευλόγως, δεν μπορεί να δοθεί εκ των υστέρων ή αναδρομικά αδικηματική χροιά σε συμπεριφορά που κατά τον χρόνο τέλεσή της ήταν νόμιμη. Η αναδρομική επενέργεια της ακύρωσης της διοικητικής πράξης, της επίταξης, δεν δημιουργεί και αδίκημα, αναδρομικά. Δεν μπορεί να επιβληθεί αναδρομική αδικοπρακτική ευθύνη (retroactive tort liability) βάσει δικαστικής απόφασης (ή κανόνα δικαίου) που διαπλάθει νομικά την κατάσταση post ex facto, και τη διαπλάθει για τους σκοπούς της διοικητικής δράσης και της αποκατάστασης της διοικητικής νομιμότητας. Διοικητικό πλαίσιο μέσα στο οποίο εξετάζεται η επαναφορά του διοικούμενου στο νομικό και πραγματικό καθεστώς που ήταν την αμέσως χρονική στιγμή πριν από την έκδοση της ακυρωθείσας πράξης. Εάν, όμως, ο σκοπός της διοικητικής αναδρομής είναι η νομιμότητα και η αποκατάστασή της, δεν μπορεί, προκειμένου αυτή να αποκατασταθεί (αναδρομικά) για τον έναν (τον προσφεύγοντα), να αρθεί (αναδρομικά) για τον τρίτο, που επωφελείται της επίταξης. Ομοίως, εάν ο Α προσβάλει μια άλλη διοικητική πράξη, λ.χ. την παράλειψη πρώτου διορισμού του στη θέση Χ και αυτήν του πρώτου διορισμού του Β αντ’ αυτού, και επιτύχει την ακύρωση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, δεν δημιουργεί αδικοπρακτική ευθύνη στον Β (ενδιαφερόμενου μέρους) που εισήλθε στις εγκαταστάσεις της υπηρεσίας και παρείχε υπηρεσίες, δεν τον καθιστά επεμβασία (trespasser), ούτε τον αναγκάζει να επιστρέψει τα ωφελήματα που έλαβε ενόσω παρείχε τις υπηρεσίες του επειδή ο διορισμός του κηρύχθηκε αναδρομικά άκυρος ή να τα αποδώσει αυτός στον επιτυχόντα διάδικο Α.

Η σύλληψη αυτή, σε κάθε περίπτωση γύρω από τον άξονα της νομιμότητας, είναι πως η νομιμότητα μπορεί να αναγνωρίζεται αναδρομικά, δηλαδή να υπάρχει θετική αναδρομή, για σκοπούς διοικητικής θεραπείας. Μπορεί, επίσης, να αποχαρακτηρίζεται αναδρομικά, δηλαδή να υπάρχει αρνητική αναδρομή (αναγνώριση παρανομίας), για σκοπούς διοικητικής θεραπείας επίσης. Υπάρχει και η βάση του άρθρου 146 § 6 του Συντάγματος όπου χωρεί αστική ευθύνη. Δεν μπορεί, ωστόσο, να υπάρχει αναδρομικός αποχαρακτηρισμός και αρνητική αναδρομή για σκοπούς δημιουργίας αδικοπρακτικής ευθύνης, εκτός εάν συντρέχουν κοινωνικοί λόγοι για τους οποίους επιβάλλεται τέτοια αδικοπρακτική ευθύνη αυστηρά ή αναδρομικά, κάτι, ωστόσο, για το οποίο, και πάλι, θα πρέπει να υπάρχει σαφής πρόβλεψη τέτοιας συνέπειας, που να σταθμίζεται, ως ενδεχόμενο, κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης.

Συναφώς αναφέρεται ότι, η (διαφόρων ειδών) αναδρομική ευθύνη στο δίκαιο των αστικών αδικημάτων, επειδή είναι ένας κλάδος δικαίου που συνιστά, ιστορικά, ένα έξοχο νομολογιακό κατασκεύασμα, δεν είναι άγνωστη στα νομικά χρονικά, ιδίως σε περιπτώσεις περιβαλλοντικής ευθύνης όπου η ζημιά παρουσιάζεται χρόνια ολόκληρα μετά (όπου εκεί είναι περισσότερο θέμα «policy»), ή κλασικά και σε περιπτώσεις αμέλειας όπου το δικαστήριο καθορίζει και εφαρμόζει επίπεδο επιμέλειας που δεν υπήρχε ή δεν ήταν γνωστό ή ασαφές στον πράκτορα κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης (όπου εκεί δεν είναι καθαρά ζήτημα γνήσιας αναδρομικότητας). Είναι, έτσι, σε ορισμένες περιπτώσεις, θα μπορούσε να σκεφτεί, κανείς, και κινητήρια δύναμη στην εξέλιξη του δικαίου αυτού μέσα στην κοινωνία, εάν ο σκοπός του είναι ούτως ή άλλως και να κατανέμει το βάρος της οικονομικής ζημιάς και να προσδιορίζει το κοινωνικά δέον ή και άλλως πώς ωφέλιμος. Και με κάποια συναφή οπτική, κάθε εύρημα του δικαστηρίου ότι μια συμπεριφορά του παρελθόντος είναι αδικοπραξία, επενεργεί, κατά κάποιο τρόπο, (μη γνήσια) αναδρομικά. Αυτή η ίδια μη γνήσια αναδρομικότητα, που απλά περιγράφει το έργο του δικαστηρίου όταν εφαρμόζει δίκαιο, δεν αποκλείεται και στο ποινικό δίκαιο, όπου είναι εκ των προτέρων γνωστοί οι ποινικοί νόμοι και βρίσκουμε την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege stricta, scripta και praevia. Υπάρχουν βέβαια αρκετές αμφιβολίες για τη δυνατότητα της γνήσιας αναδρομής, σε συνάρτηση με την ανάγκη διατήρησης της αδικοπρακτικής ευθύνης, σε ορισμένες περιπτώσεις, καθαρά ως ευθύνη βασισμένη στο πταίσμα (fault-based), και με καθαρή εφαρμογή των κανόνων της αιτιώδους συνάφειας (causation) εκεί όπου προϋποτίθεται ζημιά. Σε περιπτώσεις, επίσης, όπου το δίκαιο των αστικών αδικημάτων έχει κωδικοποιηθεί οπότε συγκεκριμένη συμπεριφορά έχει ήδη καθοριστεί από τον νομοθέτη ως νόμιμη ή παράνομη και δεν υπάρχει περιθώριο δικαστικού καθορισμού. Από την άλλη, είναι από τα δυσκολότερα θέματα να επιτευχθεί ένας βέβαιος διαχωρισμός.

Η θέση υπέρ της μη ύπαρξης δυνατότητας γνήσιας αναδρομικότητας όσον αφορά το αστικό αδίκημα της παράνομης επέμβασης, που κωδικοποιείται στο άρθρο 43 του Κεφ. 148, συνυφαίνεται τεχνικά με τη φύση του αδικήματος της παράνομης επέμβασης ως αδικήματος που προϋποθέτει παρανομία, μέσα στη σύστασή του, κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης. Συναφώς, και η άρση της συγκατάθεσης του ιδιοκτήτη του πράγματος, λειτουργεί για το μέλλον, δεν καθιστά την ήδη γενόμενη επέμβαση βάσει συγκατάθεσης αναδρομικά παράνομη. Υπάρχουν, όμως, σίγουρα και περιπτώσεις όπου αμφισβητείται ακριβώς αυτό το συστατικό στοιχείο της παρανομίας, εάν φερ’ ειπείν ό,τι εκλαμβάνει ο επεμβασίας ως συγκατάθεση υπάρχει ή δεν υπάρχει και του δίνει ή δεν του δίνει το δικαίωμα να επέμβει έτσι όπως επεμβαίνει, επομένως το δικαστήριο θα καθορίσει εάν υπάρχει ή όχι παρανομία κατ’ επέκταση παράνομη επέμβαση, και θα εφαρμόσει το δίκαιο στη συμπεριφορά του παρελθόντος, αναγκαστικά (αυτό το έργο που δεν συνιστά γνήσια αναδρομικότητα). Εκεί όπου δεν αμφισβητείται η ύπαρξη παρανομίας, ήτοι έλλειψης συγκατάθεσης ή διατάγματος ή νόμου κ.λπ., η τρέχουσα νομιμότητα, η εστίαση είναι, μάλλον, στις (λοιπές) διαθέσιμες υπερασπίσεις πλέον, που κι αυτές, όμως, ουσιαστικά είναι υπερασπίσεις που αίρουν την παρανομία.

Διαφέρουν, ωστόσο, αυτές οι περιπτώσεις, όπου το δικαστήριο της αγωγής πρέπει να καθορίσει το συστατικό στοιχείο της παρανομίας, από την περίπτωση του πράκτορα που επεμβαίνει με βάση διάταγμα επίταξης που ισχύει και τεκμαίρεται νόμιμο, και όσο ισχύει είναι νόμιμο και του δίνει βέβαιο δικαίωμα να επέμβει, τη δεδομένη χρονική στιγμή που επεμβαίνει. Στην τελευταία περίπτωση, όπου δεν τίθεται ζήτημα στο οντολογικό επίπεδο, εάν υπάρχει ή δεν υπάρχει διάταγμα επίταξης/συγκατάθεση ή εάν υπάρχει με τέτοιο περιεχόμενο (παρέχει δικαίωμα επέμβασης), δεν επιβάλλεται στον πράκτορα να προβλέπει ότι αυτό το διάταγμα, η νόμιμη του αιτία, μπορεί να ακυρωθεί σε κάποιο μέλλον αόριστο και δη αναδρομικά (με διοικητικής σημασίας αναδρομή), ώστε να θεωρείται λογικό να μην δράσει βάσει του υφιστάμενου διατάγματος, λόγω τέτοιας πρόβλεψης. Αντίθετα, το να υφίσταται τέτοιο διάταγμα επίταξης και να μην δρα είναι που λειτουργεί εις βάρος του, όπως αυτό λήφθηκε υπόψη και στην Kolona (ανωτέρω), ακριβώς για να υποτεθεί ότι η ύπαρξη διατάγματος επίταξης και η χρήση του λίγες ημέρες πριν από τη λήξη του σήμαινε κάτι άλλο μέσα στο σύνολο των αξιολογούμενων γεγονότων. Δεν μπορεί, κάποιος που ασκεί ένα βέβαιο δικαίωμα σήμερα, να βιώνει τη διαρκή αβεβαιότητα και ανασφάλεια ότι οι σημερινές πράξεις του μπορεί να είναι παράνομες σε μερικά χρόνια και τότε να αντιμετωπίσει κάποια ευθύνη αναδρομικά.

Η μόνη περίπτωση που θυμίζει κάπως γνήσια αναδρομικότητα στο αδίκημα της παράνομης επέμβασης (χωρίς και πάλι να είναι) είναι με βάση το παλαιότατο δόγμα του «trespass ab initio»[1], σε όποια δικαιοδοσία κοινού δικαίου αυτό εξακολουθεί να υφίσταται (χωρίς να τυγχάνει καθολικής αποδοχής), όπου την αναδρομικότητα προκαλεί η, μετά από την αδιαμφισβήτητα νόμιμη επέμβαση, καταχρηστική ή παράνομη συμπεριφορά του επεμβασία, σε βαθμό που συμπαρασύρει και την αρχική νόμιμη αιτία. Με κάποιο ηθικό αντιστάθμισμα, εφόσον η αναδρομή διατηρεί το σημείο αναφοράς του πταίσματος, αλλά εξυπακούει και τη χρονική εγγύτητα και συμπεριφορική συνέχεια· δηλαδή παρεμβαίνει νόμιμα, ο επεμβασίας, για να παρανομήσει ή χωρίς επιμέλεια του να σεβαστεί την άδεια του και να μην παρανομήσει. Ενέχει, βασικά, η σύλληψη του «trespass ab ignition», το μέτρο της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας με έναν ιδιαίτερο τρόπο, παρεμφερή με αυτόν που υπάρχει στην εξέταση των περιορισμών του ατομικού δικαιώματος στην περιουσία. Καμία σχέση, όμως, με τη γνήσια αναδρομική επενέργεια της ακύρωσης της νόμιμης αιτίας του για λόγους που δεν σχετίζονται με τη δική του συμπεριφορά.

Εν πάση περιπτώσει, στο αστικό αδίκημα της παράνομης παρέμβασης, συνιστά μια εκ των διαθέσιμων υπερασπίσεων ότι κατά την τέλεση της πράξης υπήρχε δικαίωμα ή η ενέργεια ήταν υπό την εξουσιοδότηση προσώπου που είχε τέτοιο δικαίωμα[2]. Το γεγονός ότι υπήρχε γνωστό διάταγμα επίταξης κατά την επέμβαση στο ακίνητο και η ακύρωσή του αναδρομικά είναι η βάση της αγωγής, φαίνεται σαν να συνιστά εκ προοιμίου παραδοχή  της ύπαρξης δικαιώματος κατά τον χρόνο δράσης, που (αντιφατικά περίπου) εκθεμελιώνει τη βάση κάποιας συναφούς απαίτησης, εάν δεν δικογραφείται και δεν βασίζεται η απαίτηση στο ότι υπήρξε ενέργεια εκτός των σκοπών του διατάγματος επίταξης, ενόσω αυτό υφίστατο.

Όλοι αυτοί, βέβαια, δεν είναι παρά προβληματισμοί που κάποια στιγμή θα απασχολήσουν δικαστικά, όπου ενδεχομένως να προκύψει διαφορετική προσέγγιση ή κάποια πιο ξεκάθαρη εικόνα. Σημαντικό, ίσως, είναι να αναφερθεί ότι αυτοί που νομιμοποιούνται ενεργητικά να ενάγουν οποιονδήποτε για παράνομη επέμβαση είναι αυτοί που απολαμβάνουν δικαίωμα κατοχής του ακινήτου, καθότι δεν επαρκεί δικαίωμα ιδιοκτησίας χωρίς κατοχή[3]. Όταν η γη είναι άδεια, στην Αγγλική νομολογία (με την οποία δεν σημαίνει ότι ταυτίζεται πλήρως η Κυπριακή) ο ιδιοκτήτης δεν έχει δικαίωμα να ενάγει για το αστικό αδίκημα της παράνομης επέμβασης[4], ασχέτως εάν μπορεί να ενάγει με κάποια άλλη νομική βάση. Γιατί, ακριβώς, το αστικό αδίκημα της παράνομης επέμβασης είναι κάτι πολύ συγκεκριμένο και αυτή είναι μια παράμετρος ακόμα που δείχνει τις τάσεις ακαταλληλότητας της νομικής βάσης, ειδικότερα όταν υπάρχουν άλλες διαθέσιμες (ή και ευκολότερες) για να επιτευχθεί ο σκοπός της αποζημίωσης.

————————————-

[1]  Six Carpenters’ Case (1610) 8 Co Rep 146a; Canadian Pacific Wine Co v Tuley [1921] 2 AC 417, PC; Elias v Pasmore  [1934] 2 KB 164; Owen and Smith (t/a Nuagin Car Service) v Reo Motors (Britain) Ltd (1934) 151 LT 274, CA, από Maugham LJ; Chic Fashions (West Wales) Ltd v Jones [1968] 2 QB 299, [1968] 1 All ER 229, CA, στην οποία έτυχε κριτικής ο κανόνας, αλλά αντίθετα στην Cinnamond v British Airports Authority [1980] 2 All ER 368 σελ. 373, [1980] 1 WLR 582 at 588, CA, από Lord Denning MR.

[2] Jones v Chapman (1849) 2 Exch 803, Ex Ch; Roberts v Tayler (1845) 1 CB 117 at 126 από Cresswell J; Ewer v Jones (1846) 9 QB 623; Delaney v TP Smith Ltd [1946] KB 393, [1946] 2 All ER 23, CA. Cf Cary v Holt (1745) 11 East 70n; Holmes v Newlands (1839) 11 Ad & El 44; Ryan v Clark (1849) 14 QB 65; Glenwood Lumber Co v Phillips [1904] AC 405, PC; Nicholls v Ely Beet Sugar Factory [1931] 2 Ch 84. Cf Chambers v Donaldson (1809) 11 East 65; Trent v Hunt (1853) 9 Exch 14; Phillips v Whitsed (1860) 2 E & E 804.

[3] Γεώργιος Λάμπρου κ.ά. ν. Ελένη Κεφάλα κ.ά (2000) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1516, Γλυκής ν. Ιερά Μονή Μαχαιρά (1999) 1(Α) Α.Α.Δ. 654. Βλ. και Read v Edwards (1864) 17 CB NS 245; League Against Cruel Sports Ltd v Scott [1986] QB 240, [1985] 2 All ER 489.

[4]  Brown v Giles (1823) 1 C & P 118.

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.