Δημόσιες Συμβάσεις: Η ειδική περίπτωση ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση του άρθρου 23 § 1(γ)(v)

Ο σκοπός του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου 73(I)/2016, ο οποίος εναρμονίζει το εγχώριο δίκαιο πλέον με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όπως αναφέρεται και στο άρθρο 3 § 1 αυτού, είναι η θέσπιση κανόνων για τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που πραγματοποιούνται από αναθέτουσες αρχές για δημόσιες συμβάσεις και για διαγωνισμούς μελετών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου.

Σύμφωνα με το άρθρο 23 § 1(γ)(v), με την επιφύλαξη του άρθρου 29 (που το άρθρο 29 ρυθμίζει τη διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση), εφόσον έχει δημοσιευθεί προκήρυξη διαγωνισμού σύμφωνα με τον Νόμο, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να εφαρμόσουν την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση (competitive procedure with negotiation), σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 26, όσον αφορά έργα, προμήθειες ή υπηρεσίες, εφόσον στην ανοικτή διαδικασία που προηγήθηκε υποβλήθηκαν μόνο μη κανονικές (irregular) ή απαράδεκτες (unacceptable) προσφορές. Στις περιπτώσεις αυτές, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να μην δημοσιεύουν προκήρυξη σύμβασης, εφόσον στη διαδικασία περιλαμβάνουν αποκλειστικά όλους τους προσφέροντες, οι οποίοι πληρούν τα κριτήρια των άρθρων 57 έως 64 και, κατά την προηγηθείσα ανοικτή διαδικασία, υπέβαλαν προσφορές σύμφωνες προς τις τυπικές απαιτήσεις της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Για τους σκοπούς της πρόνοιας αυτής, του άρθρου 23 § 1(γ)(v), μη κανονικές (irregular) θεωρούνται οι προσφορές που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης ή παρελήφθησαν καθυστερημένα ή κρίνονται από την αναθέτουσα αρχή ασυνήθιστα χαμηλές, και όπου υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία συμπαιγνίας ή διαφθοράς. Απαράδεκτες (unacceptable) θεωρούνται οι προσφορές που υποβάλλονται από προσφέροντες οι οποίοι δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα ή προσφέροντες των οποίων η τιμή υπερβαίνει τον προϋπολογισμό της αναθέτουσας αρχής όπως καθορίσθηκε και τεκμηριώθηκε πριν από την έναρξη της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Το άρθρο 23 § 1(γ)(v) επιφυλάσσεται υπέρ του άρθρου 29 και παραπέμπει στη διαδικασία του άρθρου 26. Το άρθρο 29 προβλέπει αναφορικά με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, η οποία, και κατά το άρθρο 23 § 4, εφαρμόζεται μόνο στις ειδικές περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 29. Η διαδικασία του άρθρου 29 είναι μία διαφορετική διαδικασία από αυτήν του άρθρου 26 όταν κι αυτή δυνάμει του άρθρου 23 § 1(γ)(v) γίνεται χωρίς δημοσίευση. Με άλλα λόγια, το άρθρο  23 § 1(γ)(v) δεν παρέχει ένα πρόσθετο, του άρθρου 29, έδαφος για διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση. Είναι, όμως, γεγονός, που δημιουργεί και τη σύγχυση, ότι και το άρθρο 29 § 2(α), παρόμοια, προβλέπει τη δυνατότητα χρήσης της διαδικασίας της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (αυτήν του άρθρου 29), μεταξύ άλλων, εάν προηγήθηκε ανοιχτή διαδικασία στην οποία οι προσφορές που υποβλήθηκαν δεν ήταν κατάλληλες (unsuitable tenders), υπό την προϋπόθεση ότι δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης, κ.λπ. Η μη κατάλληλη προσφορά είναι εκείνη η οποία είναι άσχετη με τη σύμβαση και προδήλως ανίκανη, χωρίς ουσιαστικές αλλαγές, να ικανοποιήσει τις ανάγκες και τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, όπως προσδιορίζονται στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Στη διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση με βάση το άρθρο 29 έπειτα από ανοιχτή διαδικασία προϋποτίθενται προσφορές μη κατάλληλες, με την έννοια που δίνεται. Στην ανταγωνιστική διαπραγμάτευση με ή χωρίς προηγούμενη δημοσίευση με βάση το άρθρο 23 § 1(γ)(v) προϋποτίθενται προσφορές μη κανονικές ή απαράδεκτες στην προηγούμενη ανοιχτή διαδικασία, με τις έννοιες που επίσης δίνονται. Στη διαδικασία του άρθρου 29 προϋποτίθεται η μη ουσιώδης τροποποίηση των αρχικών όρων της συμφωνίας, προϋπόθεση που απουσιάζει από τη διαδικασία του άρθρου 23 § 1(γ). Όπως προκύπτει και από το άρθρο 26 § 8, στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης είναι δυνατόν να γίνουν αλλαγές στις τεχνικές προδιαγραφές ή άλλα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Ο μόνος περιορισμός του άρθρου 26 § 6 είναι να μην τύχουν διαπραγμάτευσης οι ελάχιστες απαιτήσεις και τα κριτήρια ανάθεσης. Η ανταγωνιστική διαπραγμάτευση μπορεί να επιστρατευτεί και στις περιπτώσεις όπου οι ανάγκες της αναθέτουσας αρχής δεν είναι δυνατόν να ικανοποιηθούν χωρίς προσαρμογή των άμεσα διαθέσιμων λύσεων, ή περιλαμβάνουν σχεδιασμό ή καινοτόμες λύσεις, ή η σύμβαση δεν είναι δυνατόν να ανατεθεί χωρίς προηγούμενες διαπραγματεύσεις, λόγω ειδικών περιστάσεων που σχετίζονται με τη φύση, την πολυπλοκότητα ή τη νομική ή τη χρηματοοικονομική οργάνωση ή λόγω των κινδύνων που συνδέονται με αυτά, ή οι τεχνικές προδιαγραφές δεν είναι δυνατόν να καθοριστούν με επαρκή ακρίβεια από την αναθέτουσα αρχή με αναφορά σε πρότυπο, ευρωπαϊκή τεχνική αξιολόγηση, κοινή τεχνική προδιαγραφή ή τεχνικό πλαίσιο αναφοράς κατά την έννοια των σημείων 2 έως 5 του Παραρτήματος VII.

Συγκεντρώνοντας την αναφορά στον χαρακτηρισμό των προσφορών:

Μη κατάλληλες προσφορές (unsuitable tenders): Συνιστά όρο που ενδιαφέρει τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση στην ειδική περίπτωση του άρθρου 29 § 2(α). Αναφέρεται στις προσφορές που είναι άσχετες με τη σύμβαση και προδήλως ανίκανες, χωρίς ουσιαστικές αλλαγές, να ικανοποιήσουν τις ανάγκες και τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, όπως προσδιορίζονται στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Για να διαγνωστεί, ωστόσο, η σχετικότητα ή μη μιας προσφοράς με τη σύμβαση και η ικανότητά της να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, υποθέτει, κανείς, ότι θα πρέπει να παραληφθεί εμπρόθεσμα, να γίνει τυπικά αποδεκτή για συμμετοχή, και στη συνέχεια να αξιολογηθεί κατά περιεχόμενο.

Μη κανονικές προσφορές (irregular tenders): Συνιστά όρο που ενδιαφέρει τη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης (με δημοσίευση και κατ’ εξαίρεση χωρίς δημοσίευση) στις περιπτώσεις του άρθρου 23 § 1(γ)(v) και σύμφωνα με το άρθρο 26. Αναφέρεται στις προσφορές που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης ή παρελήφθησαν καθυστερημένα ή κρίνονται από την αναθέτουσα αρχή ασυνήθιστα χαμηλές και όπου, υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία συμπαιγνίας ή διαφθοράς.

Απαράδεκτες προσφορές (unacceptable tenders): Συνιστά όρο που ενδιαφέρει τη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης (με δημοσίευση και κατ’ εξαίρεση χωρίς δημοσίευση) στις περιπτώσεις του άρθρου 23 § 1(γ)(v) και σύμφωνα με το άρθρο 26. Αναφέρεται στις προσφορές που υποβάλλονται από προσφέροντες οι οποίοι δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα ή προσφέροντες των οποίων η τιμή υπερβαίνει τον προϋπολογισμό της αναθέτουσας αρχής, όπως καθορίσθηκε και τεκμηριώθηκε πριν από την έναρξη της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Είναι περισσότερο κατανοητό ότι η μη κατάλληλη προσφορά σε ανοιχτή διαδικασία προκύπτει μέσα από διαδικασία αξιολόγησης ως προς το περιεχόμενό της, ενώ οι μη κανονικές ή απαράδεκτες προσφορές βρίσκουν εμπόδια κατά το στάδιο παραλαβής ή αποσφράγισης και αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής τεχνικών προσφορών, και δεν ελέγχονται περαιτέρω. Δεν παραγνωρίζεται, βέβαια, ότι η διάκριση δεν είναι εύκολη πάντα, ενώ στους Αγγλικούς κανονισμούς για τις δημόσιες συμβάσεις και οι μη κανονικές και απαράδεκτες προσφορές θεωρούνται μέρος των ακατάλληλων προσφορών. Η ίδια τάση υπάρχει στα παραδείγματα που δίνει η Κυπριακή Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων στην ιστοσελίδα της για της ακατάλληλες (unsuitable) προσφορές, περιλαμβάνοντας σε αυτά περιπτώσεις που δίνουν αναφορά στον όρο μη κανονική (irregular) προσφορά. Το ζήτημα, ωστόσο, δεν είναι απλά εννοιλογικό ή θεωρητικό, αλλά νομικό, εφόσον είναι διαφορετικές οι νομικές βάσεις των δύο προβλεπόμενων ειδών διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση και η μία, του άρθρου 29, είναι σε κάθε περίπτωση μη ανταγωνιστική, ενώ η άλλη, του άρθρου 26 στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 23 § 1(γ)(v) είναι, ασχέτως της παράκαμψης του εκεί κανόνα της δημοσίευσης (υπό πρόσθετες προϋποθέσεις).

Η σημασία της κατηγοριοποίησης μιας προσφοράς ως μη κατάλληλης αλλά και η δυσκολία της προσέγγισης ήταν αντικείμενα στη C-250/07 Επιτροπή Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ν. Ελληνικής Δημοκρατίας, ημερομηνίας 17.12.2008, η οποία αφορούσε βέβαια την Οδηγία 93/38/ΕΟΚ και τις δημόσιες συμβάσεις στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, αλλά ήταν όμοια η πρόνοια. Επρόκειτο για τεχνικές προδιαγραφές που απορρέουν από εθνικές και κοινοτικές κανονιστικές ρυθμίσεις στον τομέα της προστασίας του περιβάλλοντος, και θεωρούνταν ως αναγκαία στοιχεία προκειμένου οι εγκαταστάσεις, των οποίων η προμήθεια και η θέση σε λειτουργία αποτελούσαν το αντικείμενο της σύμβασης, να καθιστούν δυνατή την εκ μέρους του αναθέτοντος φορέα επίτευξη των σκοπών οι οποίοι του έχουν ταχθεί με νόμο ή με κανονιστική πράξη. Η έλλειψη συμβατότητας των υποβληθεισών προσφορών προς τέτοιες τεχνικές προδιαγραφές η οποία εμποδίζει τον αναθέτοντα φορέα να υλοποιήσει επαρκώς το έργο για το οποίο προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός δεν συνιστά απλή ασάφεια ή απλή λεπτομέρεια, αλλά καθιστά τις εν λόγω προσφορές μη ικανές να ανταποκριθούν στις ανάγκες του αναθέτοντος φορέα. Επομένως, τέτοιες προσφορές πρέπει να χαρακτηρίζονται ως «ακατάλληλες». Το ΔΕΕ θεώρησε βέβαια δικαιολογημένους τους φόβους που εξέφρασε η Επιτροπή ότι οι αναθέτοντες φορείς ενδέχεται να καταστρατηγούν την υποχρέωση δημοσίευσης προκήρυξης, καθορίζοντας προϋποθέσεις υπερβολικά αυστηρές ή προϋποθέσεις οι οποίες είναι αδύνατο να τηρηθούν, έτσι ώστε να έχουν τη δυνατότητα να χαρακτηρίζουν ως «ακατάλληλες» όλες τις υποβληθείσες προσφορές πριν προχωρήσουν σε σύναψη της σύμβασης χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, ωστόσο δεν ήταν τέτοια η υπό κρίση περίπτωση.

Η διαπίστωση μη κατάλληλων προσφορών, επιτρέπει μεν τη διαδικασία της προσφυγής σε (μη ανταγωνιστική) διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση με βάση το άρθρο 29, αλλά συνήθως δεν προσκαλείται να συμμετάσχει στη διαπραγμάτευση του άρθρου 29 ο προσφέρων που είχε υποβάλει τη μη κατάλληλη προσφορά (παρόλο που στην προαναφερόμενη περίπτωση της Ελληνικής Δημοκρατίας είχαν κληθεί όλοι οι προσφέροντες, χωρίς να υπάρχει σχετική υποχρέωση, όπως επισήμανε το ΔΕΕ). Η μη δημοσίευση συνιστά τον «εξαιρετικό κανόνα» στις προβλεπόμενες ειδικές περιπτώσεις, που τέτοια ειδική περίπτωση συνιστά το να μην υπάρχουν κατάλληλες προσφορές μέσα από ανοιχτή διαδικασία. Αυτές οι ειδικές περιπτώσεις, οι οποίες δημιουργούν ανάγκες που υπερβαίνουν την ανάγκη προστασίας του ανταγωνισμού, είναι άκρως εξαιρετικές. Με τη διαδικασία αυτή, οι αναθέτουσες αρχές διαβουλεύονται με τους οικονομικούς φορείς της επιλογής τους και διαπραγματεύονται τους όρους της σύμβασης με ένα ή περισσότερους από αυτούς, χωρίς να μπορούν να τροποποιήσουν ουσιωδώς τους αρχικούς όρους της σύμβασης. Είναι, όπως αναφέρθηκε, μη ανταγωνιστική διαδικασία, εξ ου και χρησιμοποιείται αποκλειστικά σε ειδικά προβλεπόμενες περιπτώσεις και με μεγάλη προσοχή. Από την άλλη, το να είναι η προσφορά μη κανονική ή απαράδεκτη, στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης των άρθρων  23 § 1(γ)(v) και 26, δεν σημαίνει ότι είναι μη κατάλληλη. Ο δε χαρακτηρισμός «μη κανονική» ή ‘απαράδεκτη» δεν είναι αυτός που οδηγεί στη μη νέα δημοσίευση της σύμβασης, αλλά είνα αυτός που οδηγεί στη δυνατότητα χρήσης της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης του άρθρου 26, με δυνατότητα να παρακαμφθεί και η δημοσίευση υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις του άρθρου 23 § 1(γ)(v).

Με περαιτέρω εστίαση στα χαρακτηριστικά των μη κανονικών ή απαράδεκτων προσφορών, φαίνεται ότι πρόκειται για προσφορές που δεν μπορούν να υποβληθούν σε ποιοτική  ή εσωτερική (κατά περιεχόμενο) αξιολόγηση ούτως ή άλλως, στο σύνολό τους:

Μη κανονικές προσφορές επειδή δεν πληρούν τις προϋποθέσεις των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης (tenders which do not comply with the procurement documents), νοείται κατά τρόπο όπου η έλλειψη θεωρείται ουσιώδης, κατά τρόπο που να μην μπορεί να οδηγήσει την προσφορά σε περαιτέρω αξιολόγηση. Η αναφορά είναι περισσότερο, όπως φαίνεται, σε επίπεδο εγγράφων, όχι σε μη ικανότητα προσκομισθέντος εγγράφου, εκ του περιεχομένου του, να ικανοποιήσει τη συγκεκριμένη απαίτηση για το οποίο ζητήθηκε το έγγραφο και σε συνάρτηση με αυτήν ή οτιδήποτε άλλο. Εάν, για παράδειγμα, απαιτείται προσκόμιση βεβαίσης για δύο πράγματα και προσκομίζεται μεν τέτοια βεβαίωση (άρα πληρείται η τυπική προϋπόθεση), αλλά αυτή αναφέρεται στο ένα από τα δύο πράγματα, ενώ και τα δύο αυτά πράγματα είναι ουσιώδη για τους σκοπούς της σύμβασης, περισσότερο πρόκειται για μη πλήρωση προϋπόθεσης εγγράφου, που μπορεί να διαγνωστεί χωρίς εσωτερική ή ποιοτική αξιολόγηση, παρά για έλλειψη τυπικής προϋπόθεσης, ενώ δεν πρόκειται για ακαταλληλότητα.

Μη κανονικές προσφορές επειδή παρελήφθησαν καθυστερημένα,

Μη κανονικές προσφορές επειδή κρίνονται από την αναθέτουσα αρχή ασυνήθιστα χαμηλές,

Μη κανονικές προσφορές επειδή υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία συμπαιγνίας ή διαφθοράς,

Απαράδεκτες προσφορές επειδή υποβλήθηκαν από προσφέροντες, οι οποίοι δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα,

Απαράδεκτες προσφορές επειδή υποβλήθηκαν από προσφέροντες των οποίων η τιμή υπερβαίνει τον προϋπολογισμό της αναθέτουσας αρχής, όπως καθορίσθηκε και τεκμηριώθηκε πριν από την έναρξη της διαδικασίας σύναψης σύμβασης.

Ειδικότερα, για την ανταγωνιστική διαπραγμάτευση του άρθρου 23 § 1(γ)(v), θα πρέπει να πληρούνται οι εξής προϋποθέσεις:

(α) Να έχει δημοσιευθεί προκήρυξη διαγωνισμού σύμφωνα με τον Νόμο, και να έχει ακολουθηθεί η ανοιχτή διαδικασία,

(β) Όλες οι προσφορές που προέκυψαν μέσα από την ανοιχτή διαδικασία να είναι είτε μη κανονικές είτε απαράδεκτες, κάτι που στην πράξη σπάνια συμβαίνει.

Η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση προϋποθέτει τη δημοσίευση και τη διατήρηση της ανάγκης οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να ανταγωνιστούν μεταξύ τους. Με αυτή τη διαδικασία, οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας μπορεί να υποβάλει αίτηση συμμετοχής στο πλαίσιο προκήρυξης διαγωνισμού παρέχοντας πληροφορίες για την ποιοτική επιλογή, που ζητούνται από την αναθέτουσα αρχή. Επειδή ακριβώς ο κανόνας είναι η δημοσίευση, η διαδικασία λέγεται κάποτε σε συντομία διαπραγμάτευση με δημοσίευση προς αντιπαραβολή της με τη γνωστή διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση του άρθρου 29. Εάν, ωστόσο, δεν γίνει δημοσίευση στη διαδικασία του άρθρου 26, για τον ειδικά προβλεπόμενο λόγο του άρθρου 23 § 1(γ)(v), δεν εισερχόμαστε στο πεδίο ρυθμιστικής εμβέλειας του άρθρου 29, παρόλες τις ομοιότητες στη συγκεκριμένη ρύθμιση που αφορά την άγονη προηγούμενη ανοιχτή διαδικασία.

Σύμφωνα με τη σκέψη 42 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, είναι επιτακτική η ανάγκη να παρασχεθεί στις αναθέτουσες αρχές μεγαλύτερη ευελιξία για την επιλογή διαδικασίας που να προβλέπει διαπραγματεύσεις. Εκτενέστερη χρήση των διαδικασιών αυτών είναι, εξάλλου, πιθανό να αυξήσει τις διασυνοριακές συναλλαγές, καθώς η αξιολόγηση έδειξε ότι οι συμβάσεις που ανατίθενται μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση και προηγούμενη δημοσίευση, έχουν ιδιαίτερα υψηλό ποσοστό επιτυχίας διασυνοριακών προσφορών. Τα κράτη μέλη θα πρέπει να μπορούν να προβλέπουν τη χρήση της ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση ή του ανταγωνιστικού διαλόγου σε διάφορες περιπτώσεις όπου οι ανοικτές ή οι κλειστές διαδικασίες χωρίς διαπραγμάτευση δεν είναι πιθανό να οδηγήσουν σε ικανοποιητικά αποτελέσματα. Υπενθυμίζεται ότι η χρήση του ανταγωνιστικού διαλόγου έχει αυξηθεί σημαντικά τα τελευταία χρόνια από τη σκοπιά της αξίας των συμβάσεων. Έχει αποδειχθεί χρήσιμη σε περιπτώσεις που οι αναθέτουσες αρχές δεν είναι σε θέση να ορίσουν τα μέσα που θα μπορούσαν να ικανοποιήσουν τις ανάγκες τους ή να εκτιμήσουν τι μπορεί να προσφέρει η αγορά ως τεχνικές, χρηματοδοτικές ή νομικές λύσεις. Η κατάσταση αυτή μπορεί να παρουσιαστεί ιδίως στις περιπτώσεις που αφορούν καινοτόμα έργα, εκτέλεση σημαντικών έργων υποδομής ολοκληρωμένων μεταφορών, μεγάλα δίκτυα πληροφορικής ή έργα που απαιτούν περίπλοκη και διαρθρωμένη χρηματοδότηση. Κατά περίπτωση, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να ενθαρρύνονται να ορίζουν επικεφαλής του σχεδίου για την εξασφάλιση καλής συνεργασίας μεταξύ των οικονομικών φορέων και της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία ανάθεσης.

Σύμφωνα και με τη σκέψη 44 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση θα πρέπει επίσης να είναι δυνατή σε περιπτώσεις όπου μια ανοικτή ή μια κλειστή διαδικασία έχει αποφέρει μόνο αντικανονικές ή απαράδεκτες προσφορές. Στις περιπτώσεις αυτές, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να μπορούν να διεξάγουν διαπραγματεύσεις με σκοπό τη λήψη κανονικών και αποδεκτών προσφορών. Η σκέψη 45 συνεχίζει ότι, η ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση θα πρέπει να συνοδεύεται από κατάλληλες διασφαλίσεις, με τις οποίες θα εξασφαλίζεται η τήρηση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Πιο συγκεκριμένα, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να αναφέρουν εκ των προτέρων τις ελάχιστες απαιτήσεις που χαρακτηρίζουν τη φύση της σύμβασης και δεν θα πρέπει να τροποποιηθούν κατά τις διαπραγματεύσεις. Τα κριτήρια ανάθεσης και η στάθμισή τους θα πρέπει να παραμένουν σταθερά καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας και να μην υπόκεινται σε διαπραγμάτευση, ώστε να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων. Οι διαπραγματεύσεις πρέπει να αποσκοπούν στη βελτίωση των προσφορών, ώστε να δίνεται στις αναθέτουσες αρχές η δυνατότητα να αγοράζουν έργα, αγαθά και υπηρεσίες απόλυτα προσαρμοσμένα στις ιδιαίτερες ανάγκες τους. Οι διαπραγματεύσεις μπορούν να αφορούν όλα τα χαρακτηριστικά των έργων, των αγαθών και των υπηρεσιών που αγοράζονται, όπως, επί παραδείγματι, η ποιότητα, οι ποσότητες, οι εμπορικές ρήτρες, καθώς και οι κοινωνικές, περιβαλλοντικές και καινοτόμες πτυχές, υπό τον όρο ότι δεν αποτελούν ελάχιστες απαιτήσεις. Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι οι ελάχιστες απαιτήσεις που θέτει η αναθέτουσα αρχή είναι οι όροι και τα χαρακτηριστικά (κυρίως φυσικά, λειτουργικά και νομικά) στα οποία πρέπει να ανταποκρίνεται ή τα οποία πρέπει να διαθέτει μια προσφορά ώστε να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να αναθέσει τη σύμβαση σύμφωνα με τα κριτήρια ανάθεσης που έχει επιλέξει. Για τη διασφάλιση της διαφάνειας και της ιχνηλασιμότητας της διαδικασίας, όλες οι φάσεις θα πρέπει να τεκμηριώνονται δεόντως. Επιπλέον, όλες οι προσφορές καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας θα πρέπει να υποβάλλονται γραπτώς.

Η μη δημοσίευση στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης συνιστά την εξαίρεση στην περίπτωση (v) του άρθρου 23 § 1(γ). Προϋποθέτει, περαιτέρω, όλοι οι προσφέροντες που συμμετείχαν στην ανοιχτή διαδικασία, να προσκαλούνται στη διαπραγμάτευση, οι οποίοι θα πρέπει να πληρούν τα κριτήρια των άρθρων 57 έως και 64 (λ.χ. να μην συντρέχει λόγος αποκλεισμού και να ικανοποιούν τα κριτήρια επιλογής) και οι προσφορές που είχαν υποβάλει κατά την ανοιχτή διαδικασία να ήταν πάντως σύμφωνες με τις τυπικές απαιτήσεις της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Με αυτό το περαιτέρω φίλτρο, εάν υπάρχουν κάποιες μη κανονικές ή κάποιες απαράδεκτες προσφορές που δεν ικανοποιούν τις τυπικές απαιτήσεις της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, αυτές εμποδίζουν την παράκαμψη της δημοσίευσης, ενώ εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού των υφιστάμενων οικονομικών φορέων ή δεν πληρούν τα κριτήρια επιλογής, τότε και πάλι δεν μπορεί να παρακαμφθεί η διαδικασία της δημοσίευσης.

Επομένως, για να προσφύγει η αναθέτουσα αρχή στη σπάνια και εξαιρετική διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση, προβαίνει τουλάχιστον στις εξής κρίσεις, τις κατά βάση ευνοϊκές για τους προσφέροντες:

(γ) Δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού τους και πληρούν τα κριτήρια επιλογής που έχουν τεθεί,

(δ) Οι προσφορές τους (ασχέτως εάν υποβλήθηκαν καθυστερημένα ή είναι υπερβολικά χαμηλές ή υπερβαίνουν τον προϋπολογισμό της σύμβασης) πληρούν τις τυπικές απαιτήσεις της διαδικασίας σύναψης σύμβασης: Μιλώντας πάντα για το στάδιο αποσφράγισης και αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής τεχνικών προσφορών, αυτά έχουν υποβληθεί, σε τυπικό επίπεδο, ως ζητούνται.

Οι πιο πάνω κρίσεις, που εμφιλοχωρούν, λειτουργούν και ως επιπλέον φίλτρο, αλλά και κάπως περιοριστικά ως προς τις μεταγενέστερες αξιολογήσεις και κρίσεις της αναθέτουσας αρχής. Εάν πρέπει να πληρούνται και οι δύο προαναφερόμενες περιπτώσεις, προβληματίζουν περισσότερο οι περιπτώσεις όπου προσφορές κρίνονται μη κανονικές γιατί υπάρχουν αποδεικτικά στοιχεία συμπαιγνίας ή διαφθοράς, ή όπου κρίνονται απαράδεκες γιατί οι προσφέροντες δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα. Αφήνεται να νοηθεί ότι, για να παρακαμφθεί η δημοσίευση και η ανταγωνιστική διαδικασία να περιοριστεί στους ήδη υφιστάμενους προσφέροντες, θα πρέπει η μη κανονικές ή οι απαράδεκτες προσφορές να είναι συγκεκριμένου τύπου ή καλύτερα να μεσολαβήσει ένα αρχικό στάδιο, μια εσωτερική διαδικασία αξιολόγησης των προσφερόντων και των προσφορών πριν από την απόφαση εάν θα γίνει δημοσίευση της σύμβασης ή εάν θα περιοριστεί η ανταγωνιστική διαπραγμάτευση στους αρχικούς προσφέροντες. Το γεγονός ότι καλούνται όλοι οι προσφέροντες που είχαν συμμετάσχει στην ανοιχτή διαδικασία και δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού στο πρόσωπό τους και πληρούσαν τα κριτήρια επιλογής και οι προσφορές τους τυπικά ήταν εντάξει, ενώ επιτρέπει στην ανάγκη της δημοσίευσης να υποχωρήσει, δεν αποκλείει πάντως τον ανταγωνισμό μεταξύ των συμμετεχόντων στην ανταγωνιστική διαπραγμάτευση όπως ούτε και αναιρεί την ανάγκη τήρησης των λοιπών αρχών (εχεμύθεια, ίση μεταχείριση, κ.λπ.) και αυτή συνιστά επίσης σημαντική διαφοροποίηση από τη διαδικασία του άρθρου 29.

Το γεγονός ότι παρακάμπτεται η δημοσίευση για τους σκοπούς του άρθρου 23 § 1(γ), δεν σημαίνει ότι δεν εφαρμόζεται κατά τα λοιπά η διαδικασία στα στάδια που προβλέπει το άρθρο 26. Προσαρμοσμένα, οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς που επιβεβαιώνουν το ενδιαφέρον συμμετοχής τους στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης με τις υφιστάμενες προσφορές τους παρέχουν τις πληροφορίες σε σχέση με την ποιοτική επιλογή, οι οποίες ζητούνται από την αναθέτουσα αρχή, με βάση τα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Για την ανταγωνιστική διαπραγμάτευση με δημοσίευση προβλέπεται ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής 30 ημερών από την αποστολή της προκήρυξης και ίδια ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αρχικών προσφορών από την ημερομηνία αποστολής της πρόσκλησης. Στην ανταγωνιστική διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, στην οποία συμμετέχουν όλοι οι οικονομικοί φορείς που είχαν υποβάλει μη κανονικές ή απαράδεκτες προσφορές στο πλαίσιο της ανοιχτής διαδικασίας, το στάδιο των αρχικών προσφορών έχει ολοκληρωθεί ήδη πριν συντρέξουν οι προθεσμίες του άρθρου 26. Αυτές οι αρχικές προσφορές αποτελούν και τη βάση των επακόλουθων διαπραγματεύσεων (με δικαίωμα περιορισμού των κατάλληλων υποψηφίων βάσει του άρθρου 65, νοουμένου ότι διατηρείται ο ελάχιστος αριθμός). Υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του εδαφίου 7 του άρθρου 26, που προβλέπει αναφορικά με τη δυνατότητα ανάθεση συμβάσεων με βάση τις αρχικές προσφορές χωρίς διαπραγμάτευση εφόσον αναφέρεται στην πρόσκληση επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος η διατήρηση της δυνατότητας, οι αναθέτουσες αρχές διαπραγματεύονται με τους προσφέροντες τις αρχικές και όλες τις επακόλουθες προσφορές που υποβάλλουν, εξαιρουμένης της τελικής προσφοράς κατά την έννοια του εδαφίου 10 του άρθρου 26, με σκοπό τη βελτίωση του περιεχομένου τους. Όταν η αναθέτουσα αρχή σκοπεύει να ολοκληρώσει τις διαπραγματεύσεις, ενημερώνει τους υπόλοιπους προσφέροντες και ορίζει κοινή προθεσμία για την υποβολή τυχόν νέων ή αναθεωρημένων προσφορών. Αφού η αναθέτουσα αρχή επαληθεύει ότι οι τελικές προσφορές πληρούν τις ελάχιστες απαιτήσεις και τηρούν τις διατάξεις του εδαφίου 1 του άρθρου 56, αξιολογεί τις τελικές προσφορές, βάσει των κριτηρίων ανάθεσης και αναθέτει τη σύμβαση σύμφωνα με τα άρθρα 66 έως 69.

Κατά τη διάρκεια των ανταγωνιστικών διαπραγματεύσεων, επειδή ακριβώς υπάρχει ο ανταγωνισμός, οι αναθέτουσες αρχές εξασφαλίζουν την ίση μεταχείριση όλων των προσφερόντων. Για το σκοπό αυτό, δεν παρέχουν, κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις, πληροφορίες που ενδέχεται να ευνοούν ορισμένους προσφέροντες έναντι των υπολοίπων. Ενημερώνουν όλους τους προσφέροντες των οποίων οι προσφορές δεν έχουν αποκλειστεί γραπτώς για τυχόν αλλαγές των τεχνικών προδιαγραφών ή άλλων εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, πέραν εκείνων που καθορίζουν τις ελάχιστες απαιτήσεις. Μετά την ενημέρωση για τις εν λόγω αλλαγές, οι αναθέτουσες αρχές παρέχουν επαρκές χρονικό διάστημα στους προσφέροντες, ώστε να τροποποιήσουν και να υποβάλουν εκ νέου τροποποιημένες προσφορές, κατά περίπτωση. Οι αναθέτουσες αρχές δεν αποκαλύπτουν στους λοιπούς συμμετέχοντες εμπιστευτικές πληροφορίες που έχουν διαβιβαστεί από υποψήφιο ή προσφέροντα που συμμετέχει στις διαπραγματεύσεις, χωρίς τη συναίνεσή του. Η συναίνεση του υποψήφιου ή προσφέροντα δεν λαμβάνει τη μορφή γενικής παραίτησης, αλλά αφορά ειδικά στην προτιθέμενη γνωστοποίηση συγκεκριμένων πληροφοριών.

Προβληματίζει, φυσικά, η νομική προσέγγιση τέτοιας διαδικασίας ανάθεσης με ανταγωνιστική διαπραγμάτευση, έπειτα από μη ικανοποιητική ανοιχτή διαδικασία ανάθεσης. Η ακύρωση του διαγωνισμού για τον οποίο είχε ακολουθηθεί ανοιχτή διαδικασία, παρόλο που δεν προβλέπεται οπουδήποτε, αφήνεται να νοηθεί ότι προϋποτίθεται, διαδικαστικά ή τεχνικά, για να μπορεί να προσφύγει, η αναθέτουσα αρχή, στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης (με ή χωρίς δημοσίευση), που προβλέπεται ως ξεχωριστή διαδικασία. Ωστόσο, σε κάποιες προσκλήσεις επιβεβαίωσης ενδιαφέροντος, παρατηρήθηκε η αναφορά σε συνέχιση του διαγωνισμού με νέα διαδικασία ανάθεσης, γιατί αυτή που είχε αποβεί άγονη ουσιαστικά ήταν η διαδικασία ανάθεσης και όχι ο διαγωνισμός καθαυτός ή γιατί ό,τι ακυρώνεται δεν είναι ο προκηρυχθείς διαγωνισμός, αλλά η ανοιχτή διαδικασία ανάθεσης ή τα αποτελέσματα του διαγωνισμού, που εξακολουθεί να εξυπηρετείται μέσω μιας άλλης διαδικασίας ή που βασικά μετεξελίσσεται. Από την άλλη, η ακύρωση διαγωνισμού που ουσιαστικά ολοκληρώθηκε και ήταν άγονος λόγω μη κανονικών ή απαράδεκτων προσφορών, όντως, μόνο τεχνική ή διαδικαστική προϋπόθεση μπορεί να είναι (περισσότερο με την έννοια της διακοπής της διαδικασίας, παρά ακύρωση με κάποια άλλη επενέργεια), επόμενη της κρίσης ότι οι υποβληθείσες προσφορές είναι, στο σύνολό τους, είτε μη κανονικές είτε απαράδεκτες.

Ο πιο πάνω προβληματισμός συνυφαίνεται με την εκτελεστότητα, αυτοτελώς, της απόφασης «ακύρωσης» του διαγωνισμού λόγω μη κανονικών ή απαράδεκτων προσφορών, της κατάταξης των προσφορών ως τέτοιων, και έπειτα της απόφασης προσφυγής στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης. Η σκέψη είναι ότι δεν είναι εκτελεστές οι εν λόγω αποφάσεις στην περίπτωση του άρθρου 23 § 1(γ)(v) που γίνεται χωρίς δημοσίευση (εκτός από το ότι δημιουργούνται ζητήματα συναφή με το έννομο συμφέρον), κάτι το οποίο είναι στη δύσκολη θέση η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών να αποσαφηνίσει, ενδεχομένως πρώτη, σε συγκεκριμένη περίπτωση.

Υποβολή σχολίου

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Google

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση /  Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.